上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终318号上诉人(原审被告)：湖州宏叶铝塑材料有限公司，住所地浙江省湖州市织里镇洋西汤溇村。

法定代表人：叶水洪，董事长。

委托诉讼代理人：盛刚，上海六邦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：浙江栋梁新材股份有限公司，住所地浙江省湖州市八里店镇。

法定代表人：陆勋伟，董事长。

委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑朝建，江苏兴吴律师事务所律师。

原审被告：上海耀江幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇吴杨路XXX号。

法定代表人：王卫明，董事长。

上诉人湖州宏叶铝塑材料有限公司(以下简称宏叶公司)因与被上诉人浙江栋梁新材股份有限公司(以下简称栋梁公司)及原审被告上海耀江幕墙工程有限公司(以下简称耀江公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人宏叶公司的委托诉讼代理人盛刚，被上诉人栋梁公司的委托诉讼代理人吴秋星到庭参加诉讼。

原审被告耀江公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人宏叶公司上诉请求：撤销(2015)沪知民初字第717号判决，依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品与被上诉人授权外观设计存在差异，产品的左边高台阶左部竖版高出台阶部分最上端没有向左呈直角折弯状，属于上诉人自主设计，本产品属于惯常设计，未侵犯被上诉人外观设计专利权；

2．一审法院认定的赔偿金额过高，上诉人生产的被诉侵权产品很少，原审法院认定的赔偿金额远超过上诉人的实际销售金额。

被上诉人栋梁公司辩称：1.上诉人关于惯常设计的上诉理由不能成立。

其一，上诉人惯常设计与自主设计的陈述是互相矛盾的；

其二，铝型材截面没有惯常设计；

其三，被上诉人专利具有新颖性，同在先设计有显著区别，被诉侵权产品与被上诉人专利仅有细微差别，属于恶意仿冒；

其四，上诉人多年来长期侵害被上诉人各项专利权，被浙江各法院多次认定侵权并判令赔偿，主观恶意和客观侵权事实明显。

2.一审判决确定的赔偿金额并不过高。

上诉人是被诉侵权产品的制造者，其销售的对象是门窗工程公司，数量巨大，一审法院采用法定赔偿方式确定赔偿金额并不过高。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决客观公正，被诉侵权产品落入被上诉人外观设计专利权保护范围，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

栋梁公司向一审法院起诉请求：1.耀江公司停止销售被控侵权产品，并销毁剩余库存；

2.宏叶公司停止制造、销售被控侵权产品，并销毁剩余库存；

3.宏叶公司赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种相同)10万元。

一审法院认定事实：原告于2008年10月16日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“型材(Z8002)”的外观设计申请专利，并于2009年11月18日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1。

目前该专利权仍在保护期内。

上述专利外观设计图片为一型材的主视图、左右视图、俯视图以及仰视图。

其中主视图为型材截面图。

其主要特征在于型材的整体为二层台阶状，具有两个底部位于同一水平面的腔体。

两个腔体中间为一注胶材料，该注胶材料通过左右凹槽将型材左右两边连接成一个整体。

左边高台阶左部竖板高出高台阶部分，并在最上端向左呈直角折弯状。

高台阶的右边上方有一凸状导轨。

右边低台阶部分上方亦有一凸状导轨，该导轨左下部末端向内凹进再向下折弯，与高台阶部分的凸状导轨略不同。

两个腔体内部上方有一开口向下的“C”状螺丝孔。

左边腔体的最左边竖板以及右边腔体的最右边竖板均向下延伸并向内呈直角折弯状。

案件审理过程中，经原告申请，一审法院在被告耀江公司住所地的仓库截取了被控侵权铝型材一段作为证据进行保全。

被告耀江公司陈述上述被控侵权铝型材是其对外销售的产品，而该产品来源于被告宏叶公司；

被告宏叶公司亦确认被控侵权产品是其制造并销售给被告耀江公司。

一审庭审中，法院组织原、被告将被控侵权产品与原告外观设计专利进行比对。

被控侵权产品除左边高台阶左部竖板高出高台阶部分最上端没有向左呈直角折弯状外，其余部分均与原告外观设计主视图一致。

原告认为被控侵权产品与原告外观设计专利的差别细微，构成近似。

两被告认可原告比对意见，但认为这样的设计应属于铝型材的惯常设计。

此外，被告宏叶公司还认为被控侵权产品是其自行设计制造，并未侵犯原告的外观设计专利权。

一审另查明，原告在本案中主张律师费5,000元及调查取证等合理开支1,466元。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、原告自行拍摄的被告耀江公司住所地的被控侵权产品照片、一审法院保全的被控侵权产品实物以及保全记录、律师费发票以及差旅费报销单等经庭审质证的证据及双方当事人的陈述予以证实。

一审法院认为，原告系名称为“型材(Z8002)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)的专利权人。

法院当庭将被控侵权产品与原告专利设计比对，两者在整体视觉效果上基本一致。

主要差异仅在于被控侵权产品左边高台阶左部竖板高出高台阶部分最上端没有向左呈直角折弯状。

该区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。

故被控侵权产品的设计与原告的授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

因此，被控侵权产品落入了原告外观设计专利权的保护范围。

被告宏叶公司虽抗辩被控侵权产品是其自行设计，而原告的外观设计专利属于惯常设计，但并未提供证据予以证明，故一审法院对上述抗辩不予采纳。

根据前述查明的事实，对于原告指控的被控侵权产品由被告宏叶公司制造并销售给被告耀江公司，被告耀江公司再对外销售被控侵权产品的事项，两被告均予以确认。

原告对被告耀江公司销售的被控侵权产品具有合法来源亦予以认可。

故一审法院认定被告耀江公司销售了被控侵权产品，应当承担停止侵权的侵权责任；

而被告宏叶公司则制造、销售了被控侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

此外，鉴于一审法院在被告耀江公司住所地进行证据保全时，仅截取了被控侵权产品的一段，仓库中仍有剩余被控侵权产品，故对于原告要求被告耀江公司销毁剩余库存被控侵权产品的诉请，一审法院予以支持。

而对于原告要求被告宏叶公司销毁剩余库存被控侵权产品的诉请，因原告并无证据证明确实存在库存被控侵权产品，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额，鉴于原告未能举证证明其因被侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，一审法院综合考虑本案专利类型系外观设计专利，被告宏叶公司实施侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额。

对于原告主张的律师费及调查取证等合理开支，律师费出具了相应发票，且根据本案中律师参与诉讼工作的内容来看，原告主张的数额合理，应予支持。

对于调查取证等合理开支，一审法院根据案件实际情况予以综合确定。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款与第三款的规定，判决如下：一、被告上海耀江幕墙工程有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵害原告浙江栋梁新材股份有限公司享有的名称为“型材(Z8002)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)的产品并销毁库存剩余侵权产品；

二、被告湖州宏叶铝塑材料有限公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵害原告浙江栋梁新材股份有限公司享有的名称为“型材(Z8002)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)的产品；

三、被告湖州宏叶铝塑材料有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告浙江栋梁新材股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币50,000元；

四、驳回原告浙江栋梁新材股份有限公司的其余诉讼请求。

二审庭审中，宏叶公司称其向一审法院提交了出库单，以证明其实际生产、销售情况。

本院经审查，宏叶公司虽然在一审中提及了出库单，但实际并未向一审法院提交。

二审庭审后，宏叶公司向本院提交了其所称的出库单的复印件。

对此，被上诉人认为不属于二审新证据，仅为宏叶公司部分产品出库情况，无法证明被诉侵权产品的实际生产、销售情况。

本院认为，宏叶公司对其提交的出库单，并未提交原件予以核对，亦无法确定与被诉侵权产品的关联，故本院对该份证据的真实性、关联性都不予认可，对该份证据不予采纳。

被上诉人栋梁公司并未向本院提交新证据。

经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，本案存在两个争议焦点：一是被诉侵权产品是否侵犯了被上诉人外观设计专利权；

二是一审法院判决赔偿的金额是否过高。

关于争议焦点一，被诉侵权产品是否侵犯了被上诉人外观设计专利权。

本院认为，虽然宏叶公司在上诉理由中称，被诉侵权产品与被上诉人授权外观设计存在差异，产品的左边高台阶左部竖版高出台阶部分最上端没有向左呈直角折弯状，属于上诉人自主设计，但在二审庭审中，宏叶公司对被诉侵权产品与被上诉人授权外观设计构成近似表示认可。

本院经比对，被诉侵权产品与授权外观设计整体视觉效果无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权产品落入被上诉人外观设计专利权的保护范围。

宏叶公司虽主张被诉侵权产品属于惯常设计，但并未提供证据予以证明；

且其关于被诉侵权产品是其自主设计的上诉主张，并非专利侵权案件的抗辩事由。

综上，上诉人宏叶公司的该项主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

关于争议焦点二，即一审法院判决赔偿的金额是否过高的问题。

本院认为，上诉人宏叶公司虽主张其生产的被诉侵权产品很少，一审法院认定的赔偿金额远超过其实际销售金额，但其并未向一审、二审法院提交证据证明其实际生产、销售数量和获利情况。

宏叶公司系被诉侵权产品的生产商，一审法院综合考虑宏叶公司实施侵权行为的性质、情节，本案专利类型系外观设计专利等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额并无不当。

上诉人宏叶公司关于赔偿金额过高的上诉主张，缺乏事实依据，不能成立。

综上所述，上诉人宏叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，050元，由上诉人湖州宏叶铝塑材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国泉审判员　　张　莹审判员　　张本勇二〇一六年九月三十日书记员　　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；