辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4332号上诉人（原审原告）：东莞徐记食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区。

法定代表人：张国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵杰，住辽宁省大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：李丹，住黑龙江省庆安县。

被上诉人（原审被告）：孙军，原系庄河市圣坤食品批发部经营者，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：姜振茂，辽宁中衡律师事务所律师。

上诉人东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）因与被上诉人孙军侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初365号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人徐记公司的委托诉讼代理人李丹，被上诉人孙军的委托诉讼代理人姜振茂到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐记公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初365号民事判决，改判孙军赔偿徐记公司经济损失及因制止商标侵权行为而支出的费用合计10万元。

事实和理由：一审法院认定孙军赔偿经济损失1万元，明显过低。

新《商标法》第六十三条第三款规定300万元以下的赔偿数额，加大了商标侵权人的赔偿责任，否则不足以威慑侵权者，与商标法的宗旨背道而驰。

孙军的侵权情节非常严重，如果不是工商机关及时查处，其获得的非法利益巨大，应当从重判决。

一审法院未依法将“徐福记”商标知名度和美誉度受损的情节考虑进去计算经济损失。

一审法院判决徐记公司负担诉讼费，缺乏法律依据。

徐记公司提起诉讼维权，属于制止侵权行为的一种方式，所产生的费用应是制止侵权支出的合理费用，应全部由孙军负担。

一审判决未遵循严厉侵权制假售假者才能有效保护合法商标权的法律精神。

孙军辩称，不同意徐记公司的上诉请求。

1、关于法律适用问题。

本案发生在2014年1月26日，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，应当适用2002年《商标法》，不能适用2014年5月1日实施的新商标法。

2、根据2002年《商标法》的规定，徐记公司诉称的损失因其举证不能而无法确定，孙军所获利益为110元，应当赔偿110元。

另外，孙军购买糖果时并不知道是假的，总额仅六千元，对徐记公司并无严重影响，而且已经被工商局处罚了1.6万元。

3、诉讼费是依据徐记公司主张的赔偿额计算的，而非制止侵权行为的一种方式。

徐记公司漫天要价，不合理部分的诉讼费应由其自己承担。

徐记公司向一审法院起诉请求：1、孙军立即停止销售侵犯第3287031号注册商标专用权的商品；

2、孙军赔偿徐记公司经济损失及因制止商标侵权行为而支出的费用合计10万元。

一审法院认定事实：2003年10月21日，东莞徐福记食品有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3287031号“徐福记及图”商标。

注册有效期限自2003年10月21日至2013年10月20日止，后经续展，注册有效期限至2023年10月20日止。

核定使用商品类别为第30类，包括糕点、巧克力、糖果等。

2006年4月14日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为徐记公司。

2010年9月27日该商标经核准转让，受让人为徐福记国际控股集团有限公司。

2011年12月8日，徐福记国际控股集团有限公司与徐记公司签订《商标使用许可合同》一份，约定将第3287031号“徐福记及图”等商标许可徐记公司使用；

在合同有效期内，在中国大陆区域内，徐记公司有权就在上述区域内发生的侵犯该合同许可的商标权利的行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

合同有效期限至2023年1月1日止。

同日，徐福记国际控股集团有限公司出具一份《授权委托证明书》，授权徐记公司在中国大陆区域内，有权就在上述区域内发生的侵犯徐福记国际控股集团有限公司授权许可商标权利的行为采取独立的保护，包括不限于通过行政举报或诉讼，授权期限至2023年1月1日。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2009）第27号《关于认定‘徐福记及图’商标为驰名商标的批复》中认定，徐记公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。

庄河市圣坤食品批发部成立于2013年5月22日，经营者为孙军，经营场所位于辽宁省庄河市新华街道三环大街690号，经营范围包括预包装食品、乳制品等。

2014年5月12日，庄河市圣坤食品批发部经工商部门核准注销。

2014年1月，庄河市工商行政管理局接到举报，经过核实，认定孙军在其庄河市圣坤食品批发部内销售的标有“徐福记”标识的糖果为侵犯“徐福记”注册商标专用权的商品，其销售行为属于侵犯注册商标专用权商品的违法行为，并于2014年4月9日作出庄工商处字（2014）第40号行政处罚决定书。

该决定书载明：经查，当事人于2013年元旦和2014年1月10日分两次以182元/箱的价格从沈阳购进商标标识标注为“徐福记”的糖果36箱，并以192元/箱的价格对外销售，截止查处当日店内还剩余147KG该种产品；

经执法人员查证该批商品有侵犯“徐福记”注册商标专用权标识12700个，共计非法经营额6336元。

庄河市工商行政管理局责令孙军立即停止违法行为，同时没收24箱零6包侵权商品予以销毁，并罚款19008元。

嗣后，孙军未再销售侵犯案涉注册商标专用权的商品。

一审法院认为，徐福记国际控股集团有限公司系第3287031号“徐福记及图”注册商标专用权人，该注册商标在孙军侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。

徐记公司经徐福记国际控股集团有限公司授权，依法取得了第3287031号“徐福记及图”注册商标的使用权，并可以自己的名义对侵权者提起诉讼。

孙军被行政机关罚没的销售商品与第3287031号注册商标所核定使用商品中的“糖果”属于同类商品。

孙军未经案涉注册商标专用权人合法授权，经行政执法人员查证孙军售卖的糖果有侵犯“徐福记”注册商标专用权标识12700个，均为侵犯案涉注册商标专用权的商品。

故孙军售卖的“徐福记”糖果系侵犯案涉注册商标专用权的商品，孙军的销售行为系侵犯案涉注册商标专用权的行为。

对于孙军提出徐记公司诉请已超过两年诉讼时效的抗辩意见，徐记公司的侵权行为经工商行政管理机关查证属实后，于2014年4月9日出具了《行政处罚决定书》，确定了孙军销售侵犯案涉注册商标专用权商品的事实与销售侵权商品的数量情况，徐记公司据此于2016年1月29日向法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效，故孙军该项抗辩不予采纳。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

徐记公司未能举证证明徐记公司因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，孙军的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，孙军的经营规模、经营范围以及孙军销售侵犯一项注册商标专用权的商品、侵权行为的情节、主观过错程度确定赔偿数额。

徐记公司因孙军侵权行为所致经济损失，酌定为1万元，而徐记公司未能提举证据证明其为制止孙军侵权行为所支付的合理费用，故对于徐记公司因制止商标侵权行为而支出的费用的请求，不予支持。

孙军自工商行政管理机关罚没侵权商品后未再销售侵犯案涉注册商标专用权的商品，故徐记公司请求孙军停止销售侵犯第3287031号注册商标专用权商品的请求，无事实依据，不予支持。

判决：一、孙军于本判决生效之日起十五日内赔偿徐记公司经济损失1万元。

二、驳回徐记公司的其他诉讼请求。

如孙军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（徐记公司已预交），由徐记公司负担2070元，孙军负担230元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。

本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定的赔偿数额是否适当。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

本案中，案涉被诉侵权行为发生于2013年1月和2014年1月，而修改后的商标法自2014年5月1日起施行，且孙军已于2014年4月被工商查处后即停止侵权行为并在其后办理了工商注销手续。

因此，本案应当适用修改前的商标法。

根据修改前的商标法（2001年修订）第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

由于徐记公司未能提交任何证据证明其因孙军侵权行为所受损失或者可供参考的案涉商标许可使用费，孙军侵权所得利益因工商行政管理部门及时查处而无法确定，原审法院在综合考虑注册商标的市场知名度，孙军的经营规模、经营范围以及侵权行为的情节、主观过错程度等因素后，酌定赔偿数额为1万元，并未违反上述法律规定。

本院对一审法院行使自由裁量权的行为予以尊重，但一审法院适用修改后的商标法处理本案，属适用法律瑕疵，应予纠正。

关于诉讼费用的负担问题。

根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

原审法院根据徐记公司诉讼请求数额获得支持的比例在双方当事人之间分配诉讼费用，并无不当。

综上所述，徐记公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由东莞徐记食品有限公司负担。

本判决为终审判决。