广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1076号上诉人（原审被告）：深圳市泓世泽科技有限公司。

住所地：深圳市龙岗区。

法定代表人：郑泽文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市卓翼通科技有限公司。

住所地：深圳市宝安区。

法定代表人：王强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何璇玑，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

原审被告：东莞市泓世泽环保科技有限公司。

住所地：东莞市。

法定代表人：喻国凤，该公司经理。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

上诉人深圳市泓世泽科技有限公司（以下简称深圳泓世泽公司）因与被上诉人深圳市卓翼通科技有限公司（以下简称卓翼通公司）及原审被告东莞市泓世泽环保科技有限公司（以下简称东莞泓世泽公司）侵害外观设计专利权一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人和原审被告的委托诉讼代理人左殿勇、被上诉人的委托诉讼代理人何璇玑到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳泓世泽公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第948号民事判决；

2.驳回卓翼通公司的全部诉讼请求；

3.由卓翼通公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：第一，本案被控侵权产品与本案专利相对比，相同点是整体形状均是上宽下窄的类圆柱形的杯身设计，不同点是被控侵权产品的顶部比本案专利多出了一个形似wifi指示图标的风口设计。

由于本案专利的杯身整体设计是由其他产品的设计转用而来，因此本案专利的“杯身”造型属于现有设计，对于产品的整体视觉效果影响较小。

进而产品顶部是否存在wifi指示图标这一细节上的差别，构成被控侵权产品与本案专利之间的显著差别，对整体视觉效果影响更大，被控侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，被控侵权产品不落入本案专利的保护范围。

第二，卓翼通公司对本案专利的独占实施许可费用平均每年仅1.5万元，被诉侵权时间不足一年，原审判决深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司赔偿7万元明显过高。

卓翼通公司辩称：本案被控侵权产品不属于使用现有设计简单组合的情况，专利产品与被控侵权产品外观有较大差异；

深圳泓世泽公司在本案起诉后一直故意拖延诉讼时间，原审判赔金额较低。

深圳泓世泽公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

卓翼通公司向一审法院起诉称，卓翼通公司系专利号为zl201430046492.9、名称为“等离子车载空气净化器”的外观设计专利的独占被许可人，深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司未经该专利权人或者卓翼通公司的许可，制造、销售、许诺销售该专利产品，侵犯了卓翼通公司的本案专利权，给卓翼通公司造成了严重的经济损失，故请求一审法院判令：1.深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司立即停止制造、销售及许诺销售侵权产品；

2.深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司立即销毁制造侵权产品的模具，并销毁全部库存侵权产品；

3.深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司连带赔偿卓翼通公司经济损失人民币100000元；

4.深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司连带赔偿卓翼通公司公证费、律师费、购买侵权产品的费用等合理开支合计人民币15000元；

5.深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）本案专利权情况王强于2014年3月11日向国家知识产权局申请名称为“等离子车载空气净化器”的外观设计专利，于2014年7月16日获得授权，专利号为zl201430046492.9，目前该专利处于有效状态。

2014年9月5日，王强将该专利权以独占实施许可的方式许可给卓翼通公司，许可使用费为15万元，同时约定对于发生任何侵犯该专利权的行为，卓翼通公司均有权以自己的名义单独进行维权和索赔，包括但不限于向人民法院提起诉讼等。

国家知识产权局于2015年7月20日就本案专利出具了《外观设计专利权评价报告》，该报告的初步结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

本案专利图片是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成（如下图）。

从主视图看，产品整体类似圆柱体，直径顶部最大，靠近底部位置最小，中部收腰，侧边过渡光滑；

顶部和底部边缘分别各有一环形电镀包边；

最上面是一圆形面盖。

从后视图看，整体形状同主视图，靠近顶部位置设有出风区域，出风格栅呈两列排布，每列六格；

出风格栅的下部有一较短的条状凹口，位于两列格栅的中线位置；

紧挨上述凹口的下方中间部位有一半锥形内凹。

从左视图看，整体形状同主视图，杯顶可见一半锥形向上凸起，杯身左侧可见部分出风格栅。

从右视图看，整体形状同主视图，沿圆柱体中线的中间位置有一电源接口；

杯顶可见一半锥形向上凸起，杯身右侧可见部分出风格栅。

从俯视图看，为杯子的面盖，由一弧线分割为两部分；

控制区域位于月牙形的一部分，包括两个圆形按键和六个沿面盖边缘排列的指示灯。

从仰视图看，为杯子的底部，中间为一圆形，向外依次是圆环状的防滑胶垫、环形的电镀包边。

（主视图）（后视图）（左视图）（右视图）（俯视图）（仰视图）（二）被诉侵权行为情况卓翼通公司主张深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为。

绿鲨旗舰店天猫网店系东莞泓世泽公司经营，该店铺展示了被控侵权产品，显示促销价为158元，产品库存7619件。

深圳泓世泽公司的网址为www.hszkj.cn，该网页下显示有被控产品图片。

卓翼通公司的委托代理人何璇玑通过公证方式签收快递包裹一个，并当场取得顺丰速运单一张。

包裹内有“车载空气净化器”、赠品2个及《广东省深圳市国家税务局通用机打发票》一张，发票记载着商品名为车载空气净化器，数量2台，总金额588元，盖有深圳泓世泽公司发票专用章。

何璇玑对所购物品进行了拍摄。

之后，公证员对其中一个“车载空气净化器”进行了封存，所购物品留存于卓翼通公司。

当庭查验上述公证封存的被控侵权产品，其包装盒正面载有“绿鲨greenshark”，侧面载有“车载空气净化器”，背面载有“产品名称绿鲨车载空气净化器……东莞市泓世泽环保科技有限公司，地址东莞市石龙镇王屋洲工业区厂房一栋四层，网址：www.hszkj.cn，天猫商城http：／／lvshaqd.tmall.com。

”打开上述被控侵权产品外包装，内有被控侵权产品一个，保修卡一张，使用手册一份。

被控侵权产品正面印有“绿鲨greenshark”，底部载有“销售平台：天猫旗舰店http：／／lvshaqd.tmall.com”；

保修卡上盖有“东莞市泓世泽科技有限公司”的印章；

使用手册背面载有“东莞市泓世泽环保科技有限公司”。

深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司确认其二者实施了上述许诺销售、销售被控侵权产品的行为，但否认实施了制造被控侵权产品的行为。

将被控产品与本案专利进行比对，两者的区别体现在，被控侵权产品顶部比本案专利俯视图多出一形似wifi指示图标的风口，本案专利显示产品顶部有一凸起的半锥体，但被控侵权产品没有。

此外，卓翼通公司在本案主张合理维权开支包括公证费1000元、律师费10000元、公证购物费588元，合计11588元。

卓翼通公司没有提交其诉请深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司赔偿其经济损失及维权费用共计人民币10万元的计算依据，请求一审法院酌情确定。

（三）被诉侵权人及其抗辩情况深圳泓世泽公司的网址为www.hszkj.cn，网页的抬头载有“深圳市泓世泽科技有限公司”，在“关于我们”处载有“深圳市泓世泽科技有限公司专业从事节能环保空气净化器的生产”，在“联系我们”处载有深圳地址、东莞地址，分别为深圳市龙岗区横岗街道办安良社区广兴路1号和东莞市石龙镇王屋洲工业区厂房第一栋四层。

在“公司组织架构”处，显示深圳泓世泽公司生产制造中心包括深圳生产基地和东莞生产基地。

网站上的深圳地址、东莞地址即为深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司的工商注册地址。

深圳泓世泽公司法定代表人为郑泽文，股东为郑泽文、喻国凤。

东莞泓世泽公司法定代表人为喻国凤，股东为郑泽文、喻国凤。

东莞泓世泽公司许可经营范围包含研发、销售空气净化器设备。

深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司抗辩主张其销售的被控侵权产品使用的是其自身的专利，并向一审法院提交了专利号为zl20143049××××.0、名称为“车载空气净化器（杯状型）”外观设计专利，该专利的专利权人是深圳泓世泽公司，专利申请日为2014年12月3日，专利授权公告日为2015年8月5日。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

卓翼通公司因与本案专利的专利权人王强签订独占实施许可合同，获得实施本案专利以及以自己的名义单独进行维权和索赔的权利。

任何单位或者个人未经专利权人或者卓翼通公司许可，都不得实施该专利。

将被控侵权产品与本案专利进行比对，除了被控侵权产品顶部比本案专利多出一形似wifi指示图标的风口，专利产品比被控产品顶部多出一凸起的半锥体的区别点，其余部分均相同，两者构成相近似，被控侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。

深圳泓世泽公司以被控侵权产品实施的是其自身专利为抗辩，但由于深圳泓世泽公司自身专利的申请时间晚于本案专利的申请时间，因此其不侵权抗辩理由不能成立。

深圳泓世泽公司的网页上，联系地址显示的是深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司的注册登记地址；

卓翼通公司公证取得的被控侵权产品销售发票盖的是深圳泓世泽公司的印章，而产品外包装和使用手册上均印有东莞泓世泽公司的名称，产品外包装上所载官方网站又是深圳泓世泽公司的网站；

同时，深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司的股东相同，均是郑泽文、喻国凤，该两人又分别是深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司的法定代表人，深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司也确认其共同销售了被控侵权产品。

因此一审法院确认深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司具有关联关系，在本案共同实施了侵权行为。

深圳泓世泽公司网页上登载了被控侵权产品图片，东莞泓世泽公司的天猫店亦载有被控侵权产品图片。

一审法院据此确认深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司均构成了销售、许诺销售侵权。

深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司抗辩主张产品为购买后再销售，但未提交合法来源的证据，深圳泓世泽公司具有与被控侵权产品相似的外观设计专利，网页上亦宣传其专业从事空气净化器生产；

东莞泓世泽公司的经营范围包括研发、销售空气净化器设备，一审法院据此认定深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司构成了制造侵权。

深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司以制造、销售、许诺销售侵权产品的方式侵害本案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

由于东莞泓世泽公司的天猫网店显示有存货，一审法院据此支持卓翼通公司主张的销毁库存侵权产品的主张；

由于卓翼通公司未举证证明深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司有制造被控侵权产品的模具，其关于要求深圳泓世泽公司销毁相关模具的主张，一审法院不予支持。

由于卓翼通公司未提其因侵权所受实际损失或深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司因侵权所获得利益数额的确切证据，故一审法院综合考虑本案专利权的类型、侵权行为的性质以及卓翼通公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判定深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司连带赔偿给卓翼通公司经济损失人民币7万元。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司立即停止侵害卓翼通公司涉案“等离子车载空气净化器”（专利号为zl20143004××××.9）的外观设计专利权，销毁库存侵权产品；

二、深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司于一审判决生效之日起十日内连带赔偿卓翼通公司经济损失及合理支出费用共计人民币7万元；

三、驳回卓翼通公司的其他诉讼请求。

卓翼通公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，深圳泓世泽公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

深圳泓世泽公司在二审期间共向本院提交三份外观设计专利，分别是：1.专利号为201130132014.6、名称为“杯子”的外观设计专利，该专利申请日为2011年5月21日，专利图片如下：（主视图）（后视图）2.专利号为201230440691.9、名称为“水杯（cqg1037）”的外观设计专利，该专利申请日为2012年9月14日，专利图片如下：（主视图）（立体图）（俯视图）（仰视图）3.专利号为201330277142.9、名称为“水杯”的外观设计专利，该专利申请日为2013年6月24日，专利图片如下：（主视图）（后视图）（左视图）（右视图）（俯视图）（俯视图）庭审中深圳泓世泽公司主张专利号为201230440691.9、名称为“水杯（cqg1037）”的外观设计专利的设计与本案专利设计最为近似。

卓翼通公司对上述三份证据的三性均不认可，认为本案专利并非上述现有设计的转用。

本院查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据深圳泓世泽公司的上诉主张和卓翼通公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围；

2.一审判决深圳泓世泽公司与东莞泓世泽公司赔偿卓翼通公司7万元的金额是否合法合理。

（一）关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围应当以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当首先审查外观设计专利产品与被控产品是否属于同类或者近类产品；

然后应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被控侵权产品设计特征的整体视觉效果进行综合判断。

本案外观设计专利产品与被控侵权产品均系“车载空气净化器”，是同类产品。

将被控侵权产品与本案专利进行比对，二者整体形状相同，均呈类似圆柱体，柱身上部直径最大，靠近底部直径最小，中部收腰，侧边平滑过渡。

顶部均为圆形，一条弧线将圆形横向分割为两部分，每一部分均呈月牙形，二者的控制按钮均分布在一个月牙中，且控制按钮的数量、线条以及排列构成的图案均相同。

出风口设计相同，均系两列排布的隔栅，且均位于圆柱体的上半部。

二者的不同在于被控侵权产品的顶部圆形中有一个形似wifi指示图标的风口设计，而本案专利没有该设计。

针对上述不同，深圳泓世泽公司认为本案专利的整体形状系由其他种类产品即“杯子”的外观设计“转用”而来，形状的创新程度有限，产品其他部分的设计对视觉效果的影响更加显著，因此被控侵权产品与本案专利间有无“wifi指示图标”的设计差别，构成显著差异，被控侵权产品与本案专利既不相同也不相近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项的规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

据此，与现有设计相同的设计特征相对于区别于现有设计的设计特征通常对视觉效果的影响较小。

深圳泓世泽公司抗辩称本案专利的整体形状系与现有设计相同的技术特征，并提交了“杯子”产品的现有设计，主张本案专利系对“杯子”产品现有设计的转用。

对此本院认为，“转用”是指将产品的外观设计应用与其他种类的产品。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款关于“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”的规定，授权设计与现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

据此，当一份授权设计与不同种类产品现有设计的外观相同或者近似，同时在该授权设计相同或者相近类产品的现有设计中存在具体的转用手法的启示时，应当认定授权设计与现有设计特征的组合相比，没有明显区别。

但在本案中，深圳泓世泽公司并未提交证据证明在授权设计相同或者相近类产品与“杯子”产品之间存在具体的转用手法的启示。

退一步讲，即便如深圳泓世泽公司所主张，在空气净化器与杯子之间证明存在转用手法的启示，将授权设计与深圳泓世泽公司主张的与授权设计最为近似的“水杯（cqg1037）”的外观设计进行比对，二者虽然整体上均呈上宽下窄的类圆柱体形状，但二者之间在形状与图案上仍然存在显著区别：二者柱身的直径与高的比例不同，前者柱身更为修长；

前者由顶部突起、顶部镶边、杯身和底部镶边四部分组成，后者由杯盖、柱体、底部镶边三部分组成；

前者顶部镶边有两个斜面，后者没有该设计特征；

前者杯身背后有出风口设计，后者没有该设计特征；

前者顶部面盖被一条弧线分为两个月牙，其中一个月牙内分布了按钮和指示灯，后者没有该设计特征。

因此本案专利设计与深圳泓世泽公司主张的对比设计整体形状、图案等设计均存在很大差别，二者之间不相同也不相近似，因此即便存在转用手法的启示，本案专利也不属于现有设计特征的简单组合，深圳泓世泽公司关于本案专利系“杯子”产品的简单转用，其形状不能区别于现有设计的主张缺乏事实和法律依据。

综上，被控侵权产品与本案专利虽然存在有无wifi指示图标的区别，但该区别属于局部细微变化，不会对整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与本案专利无实质性差别，构成相近似，落入本案专利的保护范围。

深圳泓世泽公司关于被控侵权产品与本案专利不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审判决深圳泓世泽公司与东莞泓世泽公司赔偿卓翼通公司7万元的金额是否合法合理。

本案一审法院认定深圳泓世泽公司与东莞泓世泽公司应当承担连带赔偿责任，深圳泓世泽公司与东莞泓世泽公司均对此无异议，深圳泓世泽公司上诉认为一审法院判决其承担的赔偿数额过高，对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该专利许可费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，卓翼通公司与深圳泓世泽公司、东莞泓世泽公司均未能举证证明卓翼通公司因被侵权所受到的损失或者深圳泓世泽公司因侵权所获得的利益的具体数额。

本案虽有专利实施许可合同，但由于本案专利的权利人是卓翼通公司的法定代表人，该专利实施许可合同系卓翼通公司的法定代表人与卓翼通公司之间签订的，因此该合同中约定的许可费用不具有普遍参考意义。

在此情况下，一审法院根据本案专利的性质、侵权行为包括了制造、销售以及许诺销售、被控侵权产品的销售价格等因素，酌定赔偿数额为7万元并无不当。

深圳泓世泽公司关于一审法院判定的赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，深圳泓世泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1550元，由深圳市泓世泽科技有限公司承担。

深圳市泓世泽科技有限公司已经向本院预交的二审受理费2300元，本院予以退回750元。

本判决为终审判决。