广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1133号上诉人（原审被告）：东莞市南天商贸有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇南社工业区。

法定代表人：吴声柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚玉梅，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：吴勇，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人：蔡东青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李贺亭，广东宏诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘蕙榛，广东宏诚律师事务所实习律师。

上诉人东莞市南天商贸有限公司（以下简称南天商贸）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2455号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人南天商贸委托诉讼代理人龚玉梅、吴勇，被上诉人奥飞公司委托诉���代理人李贺亭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南天商贸上诉请求：1.更改原审判决主文第二判项，改判不赔偿；

2.由奥飞公司负担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.南天商贸请求追加刘勇为共同被告，原审法院予以驳回不当。

2.奥飞公司提起本案诉讼时间离刘勇专柜合同结束的时间年限已久，南天商贸无法查实相关情况，无法提交合法来源抗辩。

3.从南天商贸提交的奥飞公司在不同时期针对不同产品提起多起诉讼的证据来看，奥飞公司存在知假买假，恶意索赔的嫌疑。

奥飞公司辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确。

南天商贸是否将专柜租赁给他人，并无证据证明，奥飞公司认为南天商贸的合同证据是虚假的。

奥飞公司针对不同时期、不同商品提起诉讼是否存在非法获利嫌疑，不是本案争议焦点。

请求驳回上诉，维持原判。

奥飞公司向一审法院起诉请求：1.立即停止销售侵犯奥飞公司专利号ＺＬ20103011××××.4“玩具咒语盒”外观设计专利权的产品；

2.赔偿奥飞公司经济损失人民币15000元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司及广州奥飞文化传播有限公司于2010年3月5日向国家知识产权局申请了名称为“玩具咒语盒”的外观设计专利，并于2010年8月25日获得授权，专利号为ＺＬ20103011××××.4，专利权人为奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司。

该专利年费缴纳至2017年3月4日。

该专利授权公告图片见附图一。

2012年10月16日，广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人张晓敏向广东省东莞市东莞公证处申请对其在有关商店购买商品的行为进行证据保全，并办理公证。

同日，公证员高宇霞与公证人员贺朵红��张晓敏一同来到位于东莞市茶山镇南社富民路的招牌名称为“南天百货”的店铺，在随行公证员的监督下，张晓敏购买了玩具二个，同时取得了电脑小票、东莞市南天百货商场销售小票（号码：0027629，小票上载明玩具的单价分别是10元和7元）、盖有“东莞市商贸有限公司发票专用章”的发票（号码：00260319）各一张，所取得的上述物品由张晓敏保管。

购买完毕后，公证员在现场对该店铺的招牌、附近的参照物及所购物品进行拍摄，并出具了（2012）粤莞东莞第024415号《公证书》。

2014年6月20日，广东奥迪动漫玩具有限公司与广州奥飞文化传播有限公司分别出具《放弃权利声明》，均称在法院受理的涉诉侵权案件中，放弃其作为共同诉讼人的诉讼权利，并放弃对该赔偿款项主张任何权利。

同年9月20日，奥飞公司以上述公证书及公证购买的物品等为证据提起本��诉讼。

庭审中当众拆封公证购买物的封存箱，箱内装有一个印有南天商贸名称并印有三个分店名称及对应电话的白色塑胶购物袋，和两个玩具。

其中一个玩具的包装盒上注明是“果宝特攻2菠萝战宝”，贴有价格标签12元且盒内附可拆卸的武器一把；

另外一个玩具的包装盒上注明是“魔法变身器”，贴有价格标签7元，均无标注生产厂家、厂址。

奥飞公司指控其中的“魔法变身器”为本案涉嫌侵权产品，其图片见附图二。

经庭审比对，奥飞公司认为被控侵权产品与涉案专利构成近似。

而南天商贸认为两者略有不同，区别如下：1.后视图，案涉外观专利每个花瓣上有一个螺丝孔，共有5个，但被诉侵权产品只有3个；

2.案涉外观专利没有玩具开关，被诉侵权产品有；

3.被诉侵权产品有吊顶，案涉外观专利没有。

庭审后，南天商贸向一审法院提供其与刘勇签订《南天百货专柜租赁合同》（未提供原件核对）及南天商贸于2016年5月1日出具的情况说明各一份作为证据。

该租赁合同约定，南天商贸于2010年12月1日至2012年11月30日期间租赁其二层一店铺给刘勇经营图书、童车、自行车、精品玩具和文体碟片，该合同落款“甲方”处盖有“东莞市茶山镇南天百货业务专用章”的印章，“乙方”处署有“刘勇”的签名和电话，无签署合同的时间。

南天商贸据此于2016年5月24日法庭调查时口头向一审法院申请追加刘勇为本案被告，奥飞公司当即表示不同意追加。

关于该租赁合同，奥飞公司认为没有原件予以核对，且在无合法理由的情况下逾期提供，不予质证；

同时还认为该合同不能证明是南天商贸以外的人或者是刘勇销售，且合同上盖的专用章与南天商贸公司的章不属于一个印章，不能证明南天商贸出租了柜台，即使属实，柜台属于商场整体中的一部分，由商场统一经营和管理，应由南天商贸承担责任。

另查明，南天商贸工商登记经营地址为东莞市茶山镇南社工业区，营业执照：441900000346423，法定代表人为吴声柱，经营范围：零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（含现场制售）、卷烟、保健食品、国内版书报刊、国产音像制品、日用品、服装、鞋、帽、皮具、厨具、家用电器、工艺品、文体用品、五金、手机、手机配件、电脑软件、金饰品、首饰、钟表、眼镜、玩具、童车、自行车、鲜肉。

再查明，含本案在内，奥飞公司以同一份公证书为证据在一审法院对南天商贸提出了两案诉讼［另一案案号为：（2015）粤知法专民初字第2454号］。

奥飞公司庭审时请求法院酌定赔偿数额。

一审法院认为，奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司是名称为“玩具咒语盒”、专利号ＺＬ20103011××××.4的专利权人，三者享有的外观设计专利权应受法律保护。

因广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司自愿放弃作为共同诉讼人的诉讼权利及索赔权利，故奥飞公司有权单独提起本案诉讼并请求赔偿。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、应否追加刘勇为共同被告；

二、南天商贸应否承担侵权赔偿责任。

（一）关于诉讼主体问题南天商贸以其与刘勇签订的《南天百货专柜租赁合同》为依据申请追加刘勇为共同被告，奥飞公司以南天商贸逾期举证及对该证据的真实性、关联性不认可为由不同意追加刘勇为被告。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，南天商贸无正当理由逾期举证，可以不予采纳；

再者，公证书上载明的涉案侵权产品的销售地点、销售小票均指向南天商贸，与刘勇及其销售专柜并无关联，且南天商贸也不能提供证据证明涉案侵权产品为刘勇及其专柜销售，在无其他相反证据推翻公证文书的情况下，一审法院对公证书载明的事实予以采信，对南天商贸提供的上述证据的关联性不予认可。

南天商贸请求追加刘勇为共同被告的主张缺乏事实依据和法律依据，予以驳回。

（二）关于南天商贸是否应当承担专利侵权责任问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”以及第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，案涉外观设计专利使用的产品与被控侵权产品均是玩具，两者用途相同，应属相同产品；

通过观察被控侵权产品，虽然其后视图螺丝的数量、开关以及吊顶与案涉外观设计有所区别，但是外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，上述的区别只是构造上的细微差异，并不影响整体外观设计。

被控侵权产品的主视图花瓣上顺时针倾斜并带旋转状的心形以及装饰均与最能表明设计要点的案涉外观专利的主视图一致，在整体视觉效果上可以认定为相同。

综上，���审法院认定被控侵权产品落入案涉外观设计专利的保护范围，属于侵犯案涉外观设计专利权的侵权产品。

销售被控侵权产品的“南天百货”（位于东莞市茶山镇南社富民路）出具的发票上加盖的印章和南天商贸公司名称一致；

公证书所载照片中的店铺招牌也和南天商贸公司名称的主体部分一致。

公证书所载涉侵权产品与庭上出示的被控侵权产品相同，南天商贸对于公证封存的实物包装完好状况也予以确认。

上述证据足以证实南天商贸与公证书中载明出售被控侵权产品的“南天百货”为同一商场，故一审法院认定南天商贸是被控侵权产品的销售者，对南天商贸提出价格标签不属其特有而不是实际销售者的抗辩理由不予采纳。

未经奥飞公司许可，南天商贸销售与涉案专利相同的产品，其行为已构成专利侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任���关于本案的赔偿数额，因奥飞公司未举证证明因南天商贸的侵权行为所遭受的损失以及南天商贸所获得的利润，故一审法院参考涉案专利的类型为外观设计、南天商贸侵权行为的性质、情节以及奥飞公司在本案中为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判定南天商贸赔偿奥飞公司经济损失人民币11000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，判决：一、南天商贸立即停止销售侵犯案涉专利号ＺＬ20103011××××.4、名称为“���具咒语盒”的外观设计专利权的产品；

二、南天商贸于判决发生法律效力之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失人民币11000元；

三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币175元，由奥飞公司负担人民币47元，南天商贸负担人民币128元。

本院二审期间，南天商贸向本院提交5组案件的传票与起诉状作为本案新证据。

南天商贸欲以该5组证据证明奥飞公司在不同时期针对不同的商品多次提起诉讼，存在知假买假、通过诉讼牟利的不正当价值取向。

对前述证据的真实性与合法性，奥飞公司均予以确认，但对关联性不予确认，认为以上案件均与本案无关，不能证明南天商贸的证明目的。

对该5组证据的真实��、合法性，因奥飞公司并无异议，本院予以确认，对关联性，本院结合本案情况在下文予以分析。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2016年3月8日，经汕头市工商行政管理局核准，广东奥飞动漫文化股份有限公司名称变更为奥飞娱乐股份有限公司。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.本案是否需要追加被告，2.原审判赔数额是否合理。

一、关于本案是否需要追加被告的问题本案中，南天商贸并不否认其销售了被诉产品，但其以应通过追加案外人刘勇为共同被告，以便于提供合法来源为由，向本院申请追加被告。

本院对此认为：首先，南天商贸在一审中，并未依法及时提供充分证据，证明被诉产品系由租户刘勇经营的专柜销售的。

而且，从本案公证取证的情况来看，被诉产品的电脑小票、销售小票和发票均标注了南天商贸的名义或公章，南天商贸也承认其销售行为。

在此情况下，奥飞公司在一审中明确不同意追加刘勇为本案被告、原审法院因此不予准许追加，符合相关法律规定。

其次，关于合法来源抗辩问题。

合法来源抗辩，系法律为保护善意销售者的正常市场交易安全而设立的抗辩制度。

据此，若销售者能够提供证据证明其被诉产品系经正常、正当的商业途径合法获取，且其对该产品构成侵权系不知情也不应当知情的，可以免于赔偿责任。

但本案中，南天商贸作为销售者无法提供任何合法来源证据，此已证明其并未尽到销售者应有的审核货物合法来源的注意义务。

在此情况下，南天商贸要求法院通过追加被告的方式来推卸自己的举证责任，显然不符合合法来源抗辩制度保护善意、规范经营的市场交易者的本意。

故对南天商贸要求本案追加被告的上诉请求，本院不予支持。

二、关于原审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，奥飞公司和南天商贸均未举证证明奥飞公司因南天商贸侵权行为所遭受的损失或南天商贸因侵权行为所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、情节以及奥飞公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定南天商贸赔偿奥飞公司经济损失11000元，符合相关法律规定。

南天商贸以奥飞公司多次维权并提起诉讼为由，上诉主张奥飞公司知假买假，通过诉讼牟取不当利益，应受到���律否定。

对此本院认为，南天商贸在二审中向本院提交的相关起诉状及传票，只能反映奥飞公司针对不同时期的不同侵权行为先后提起多起诉讼。

权利人针对自己的知识产权被侵权的情况，通过公证购买行为来固定证据进而提起诉讼，目的系维护自己的合法权利不受侵犯，手段未违反法律禁止性规定或存在不正当情形，属于依法维权的正当行为，不应给予“知假买假”的负面道德评判。

在并无证据证明权利人存在恶意重复诉讼或者滥用诉讼手段不当牟利的情况下，不能仅凭其涉诉案件数量多，就推定其恶意牟利，否定其维权的正当性。

故南天商贸相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人南天商贸的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费75元，由上诉人东莞市南天商贸有限公司负担。

东莞市南天商贸有限公司已向本院预交二审案件受理费128元，其多预交的53元，本院予以退回。

本判决为终审判决。