河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终581号上诉人（原审原告）：北京上岛企业管理有限公司，住所地：北京市昌平区长陵镇北侧院内202号。

法定代表人：赵金伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈家绪，天津君利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李楠，天津君利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家口盈之利餐饮有限公司。

住所地：河北省张家口市桥东区胜利北路***号容辰庄园**幢**号。

法定代表人：龚晓红，该公司董事长。

上诉人北京上岛企业管理有限公司（以下简称北京上岛公司）因与被上诉人张家口盈之利餐饮有限公司（以下简称盈之利公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2016）冀07民初13号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

上诉人北京上岛公司的委托诉讼代理人陈家绪，被上诉人盈之利公司的法定代表人龚晓红，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人北京上岛公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，判决盈之利公司立即停止使用“上岛”商标标识并停止使用店内所有印有上岛标识的物品；

二、依法判令盈之利公司赔偿北京上岛公司经济损失100000元；

三、依法判令盈之利公司赔偿北京上岛公司律师代理费20000元；

四、一、二审诉讼费用由盈之利公司承担。

主要事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。

原审法院认定北京上岛公司与盈之利公司之间的纠纷属于商标使用和特许经营合同纠纷，而不是侵害商标权纠纷，没有法律依据。

根据商标法等相关法律规定，当商标使用许可合同纠纷与侵害商标权发生性质竞合时，在使用方明显超出商品授权范围而使用商标情况下，商标权人有权选择按侵害商标权案件处理。

而且本案双方当事人的商标使用及特许经营合同早在2014年9月30日到期，到期之后盈之利公司继续使用北京上岛公司的商标不再是合同约束的范围，而是未经许可使用的侵害商标权。

二、盈之利公司在商标使用及特许经营合同到期后继续使用北京上岛公司商标的行为构成侵权。

双方的商标使用及特许经营合同的使用期限为2011年10月1日至2014年9月30日，根据合同约定，若合同到期后盈之利公司续签合同，需要一次性付清续签的费用，但是盈之利公司一直未付清。

北京上岛公司的商标为图形加文字，体现在盈之利公司加盟店内的装饰、餐具及菜单中，并不涉及食材、原材料。

而北京上岛公司旗下拥有相关的食品公司，对外出售咖啡粉及松饼等物料，是属于正常的售卖行为，任何人都可以购买，物料上并不带有上岛的相关商标标识，故在与盈之利公司的合同到期后仍出售给其物料，这只是一种物料的买卖行为，与商标侵权无关。

盈之利公司在合同到期后拒付费用，在没有得到许可的情况下使用北京上岛公司商标的行为构成侵害商标权。

二审开庭时，北京上岛公司补充上诉意见：原审法院混淆了北京上岛公司与天津上岛食品技术开发有限公司（以下简称天津上岛公司）两个不同的主体。

原审认定盈之利公司曾经给天津上岛公司汇款，天津上岛公司与盈之利公司之间曾经有过买卖交易而认定北京上岛公司允许盈之利公司在原合同履行期满后继续使用涉案商标权利，没有逻辑性。

盈之利公司二审答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律恰当。

盈之利公司没有侵害涉案商标权，未给北京上岛公司造成经济损失。

盈之利公司认可在2014年9月30日特许经营合同到期后“上岛”的招牌没有摘除，但这不是侵权，因为在合同到期前后，盈之利公司一直在和天津上岛公司负责人沟通下期合同签约付款的事情。

由于市场形势原因，在合同到期后，盈之利公司虽然想继续使用上岛商标，但实在交不起20多万的加盟费。

于是和天津上岛公司的负责人进行协商沟通，如果当时其不同意减免、缓交加盟费用，盈之利公司就会放弃上岛商标的继续使用。

后与天津上岛公司陈欣经理协商，同意分期付款，并签订了分期付款协议。

协议由天津上岛公司带走并未给盈之利公司寄回。

后盈之利公司一次性支付了加盟费2万元，既然天津上岛公司同意分期付款并收取了部分加盟费，就等于加盟合同的事实延续，与商标侵权无关。

二、在合同期满后，天津上岛公司仍提供咖啡豆、咖啡风等原料给盈之利公司，虽然这些原材料的供货是一种买卖行为，但是这些商品的包装上带有上岛的商标，这本身就是一种特许经营的产品，符合加盟合同约定的特许产品的内容。

在加盟合同到期后，至2016年6月30日，盈之利公司一直从天津上岛公司购进咖啡豆及松饼等物料，证明天津上岛公司一直出售带有上岛标识的物料，这是盈之利公司继续使用上岛商标的一种具体体现，不是侵权行为。

北京上岛公司向一审法院起诉称，上海上岛咖啡食品有限公司（以下简称上海上岛公司）是“上岛”注册商标的所有人，北京上岛公司是该注册商标在河北省的独占使用权人，盈之利公司法定代表人龚晓红于2011年9月26日与天津上岛公司签订《商标使用及特许经营合同》，合同约定盈之利公司使用“上岛”商标用于经营加盟店，使用期限为3年，自2011年10月1日起至2014年9月30日止。

后龚晓红注册盈之利公司经营该加盟店。

其《商标使用及特许经营合同》到期后，盈之利公司拒绝签订新的加盟合约，继续使用“上岛”商标用于经营，上述行为严重侵害了北京上岛公司的合法权益，请求判令盈之利公司：1.立即停止使用“上岛”商标标示并停止使用店内所有印有上岛标识的物品；

2.赔偿北京上岛公司经济损失100000元；

3.赔偿北京上岛公司律师代理费20000元；

4.承担本案诉讼费。

盈之利公司一审答辩称，1.盈之利公司与天津上岛公司签订加盟合同，经营上岛咖啡店到期后，与该公司法定代表人林金星及总经理陈欣一直在商讨支付加盟费一事，由于市场等原因，盈之利公司咖啡店于2014年后半年店内生意一直下滑，处于亏损状态，合同到期后无力全部支付下一期加盟费用，商量请求减免部分费用及延后分期付款，陈经理到店考察经营情况及市场行情后，于2015年3月双方达成了分期付款协议，并于同年4月1日支付了首期款2万元整。

盈之利公司通知天津上岛公司陈经理，要求就加盟合同的事宜给以答复，至今一直没有答复。

盈之利公司认为，双方签订了分期付款协议，天津上岛公司也收到了首期付款，实际上就等于双方的加盟合同进行延续。

天津上岛公司至今没有提供合同，北京上岛公司称盈之利公司拒绝签订新的加盟合同，与事实不符，责任不在盈之利公司。

2.北京上岛公司要求盈之利公司停止使用“上岛”商标及印有上岛标识的物品没有理由，现在还在合同期内，盈之利公司有权使用。

从开业至今盈之利公司一直使用天津上岛公司提供的带有“上岛咖啡”文字及L0G0标识的咖啡豆，最近给盈之利公司提供咖啡豆等物料的日期是2016年4月28日，所以盈之利公司对“上岛”商标及标识的使用不存在侵权行为。

3.盈之利公司没有侵害北京上岛公司权益，所以不存在赔偿，如果认定盈之利公司有侵权行为，应该按此行为得到的利益作为赔偿，律师费为其经营活动中产生的费用，应该自己承担。

原审法院查明，“上岛”注册商标为海南上岛农业开发有限公司（以下简称海南上岛公司）注册，服务项目第42类：提供食宿旅馆、咖啡馆、餐厅、自助餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、假日野营服务（住所）、汽车旅馆。

注册号第l385773号（以下称涉案商标）。

2002年5月30日海南上岛公司将涉案商标转让给上海上岛公司，经续展，涉案商标有效期至2020年4月13日。

2007年4月1日，上海上岛公司与北京上岛公司签订《上岛标识区域使用许可协议》，北京上岛公司经授权享有涉案商标在北京、天津、河北省、青海省（百分之四十五）的分授权，在咖啡馆420024、餐厅420027、自助餐馆420107、快餐馆420108等服务项目上享有第42类第l385773号“上岛”商标使用权，享有在有效期内、协议许可范围内的独占使用权，亦有权许可他人使用涉案商标开设“上岛”咖啡馆，并有权与他人签订《上岛咖啡加盟协议书》。

2016年3月29日，上海上岛公司授权北京上岛公司以自己的名义对“上岛”的侵权行为，或者特许加盟过程中产生的债权与债务等事宜，通过工商机关、仲裁、法院等合法途径进行维权活动。

期限自2016年3月30日起到2017年3月29日止。

天津上岛公司出具《情况说明》表明，其负责签订商标使用许可合同及特许经营合同，为获得特许经营的加盟店提供咨询、人员培训、物料供应等服务。

支持北京上岛公司对商标侵权人提起诉讼且对此不持任何异议。

2011年9月26日，天津上岛公司与盈之利公司签订《上岛咖啡商标使用及特许经营合同》，该合同约定，许可盈之利公司在20l1年10月1日至20l4年9月30日合同期内使用上岛商标。

盈之利公司支付加盟费20万元；

支付经营管理费合计9万元，每年10月1日至10日支付3万元。

在盈之利公司加盟经营期间，天津上岛公司应当长期提供经营所需物料、器具。

后盈之利公司支付了20万元的加盟费。

2015年4月1日，盈之利公司给天津上岛公司汇款2万元。

2015年12月31日，天津上岛公司给盈之利公司提供物料（上海）蓝山、巴西咖啡豆、松饼粉，合计1370元；

2016年1月22日提供（上海）蓝山、综合、摩卡、巴西、曼特宁咖啡豆、松饼粉，合计金额2450元；

3月9日提供（上海）蓝山、松饼粉合计金额1280元；

4月28日提供（上海）蓝山、综合咖啡豆、松饼粉，合计金额1270元。

盈之利公司分别于2015年12月30日、2016年1月22日、3月9日、4月28日给天津上岛公司汇款分别为1370元、2450元、1280元、1270元，在付款回单的用途栏均载明为上岛货款。

原审法院认为，北京上岛公司经商标权人授权，享有涉案商标包括河北省等地区的独占使用权。

天津上岛公司在2011年9月26日与盈之利公司签订了《上岛咖啡商标使用及特许经营合同》，许可盈之利公司在20l1年10月1日至20l4年9月30日合同期内使用上岛商标；

在盈之利公司加盟经营期间，天津上岛公司应当长期提供经营所需物料、器具。

到期后，盈之利公司在未与天津上岛公司续签合同及《商标使用授权书》的情况下，仍然使用涉案商标从事经营活动，北京上岛公司认为盈之利公司侵害了其权益。

但在天津上岛公司与盈之利公司特许经营合同约定的商标使用期满后，盈之利公司在2015年12月31日至2016年4月28日期间内，仍然向天津上岛公司购买（上海）蓝山、巴西咖啡豆、松饼粉等使用涉案商标所特许经营的物料，天津上岛公司也继续给盈之利公司供货，且在付款回单的用途栏均载明为上岛货款。

上述事实充分说明，天津上岛公司允许盈之利公司在原合同履行期满后继续使用其享有的商标权利，否则，天津上岛公司应当终止与盈之利公司之间的交易，盈之利公司所提供的录音证据可佐证上述事实。

根据北京上岛公司提供的现有证据，并不能证明盈之利公司对其拥有的涉案商标独占使用权构成侵害，天津上岛公司与盈之利公司之间的纠纷属于商标使用及特许经营合同纠纷，北京上岛公司以商标侵权纠纷提起诉讼，其所诉理由不能成立，其诉讼请求原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京上岛企业管理有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2700元，由北京上岛公司承担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

对于原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案中，对于天津上岛公司与盈之利公司所签订的《上岛咖啡商标使用及特许经营合同》所确定的2011年10月1日至2014年9月30日期间，许可盈之利公司使用涉案商标，北京上岛公司认可。

北京上岛公司认为盈之利公司在该合同到期之后，继续使用涉案商标的行为侵害了北京上岛公司的商标权。

因此本案的焦点问题为在上述特许经营合同所确定的期限届满之后，盈之利公司继续使用涉案商标的行为是否构成侵害注册商标权。

对于此问题，盈之利公司辩称，特许经营合同到期后，其与天津上岛公司之间就继续履行特许经营合同达成了分期付款的协议，并实际支付了部分加盟费用，天津上岛公司也在特许经营合同期满后继续提供物料，盈之利公司就此支付货款。

从盈之利公司提交的证据看，对于盈之利公司支付货款的银行回单及上岛公司出库单的真实性，北京上岛公司并无异议。

对于盈之利公司提交其法定代表人龚晓红与盈之利公司所称为天津上岛公司总经理的陈欣之间的电话录音，北京上岛公司虽然不认可该电话录音的真实性，但是结合上述银行回单及出库单等证据，特别是四份出库单所显示的供货金额及支付时间与四份银行回单所显示的盈之利公司汇款时间及金额能够相互印证的情况下，上述证据足以证明盈之利公司所辩称“在特许经营合同到期后，天津上岛公司继续提供物料，盈之利公司支付货款”的理由属实。

即盈之利公司在特许经营合同到期后继续使用涉案商标是对与天津上岛公司所签特许经营合同内容的继续履行，从而并未构成侵害涉案注册商标权。

因此，北京上岛公司关于原特许经营合同到期后，盈之利公司继续使用涉案商标用于经营的行为侵害了涉案商标权的诉讼主张不应得到支持。

提起本案侵害商标权诉讼的主体是北京上岛公司，与被控侵权人盈之利公司签订特许经营合同的主体是天津上岛公司，二者为不同的主体，不属于北京上岛公司上诉所称“当特许经营合同纠纷与侵害商标权纠纷发生竞合时，商标权利人有权选择按商标侵权处理”的情况，该上诉理由亦不能成立。

关于特许经营合同到期后，盈之利公司是否应当一次性向天津上岛公司付清相关加盟费，方能签署书面特许经营合同等问题，属于天津上岛公司与盈之利公司之间的特许经营合同具体履约过程中所产生的问题，应由该特许经营合同的签约主体天津上岛公司与盈之利公司双方另行解决。

综上，北京上岛公司上诉理由均不成立，应当予以驳回。

原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由北京上岛企业管理有限公司公司承担。

本判决为终审判决。