广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1229号上诉人（一审被告）：深圳市龙岗区慕缤电子厂，经营地址广东省深圳市龙岗区平湖街道山厦社区洋坑工业区金穗路。

经营者：庄锦槟。

委托诉讼代理人：陈志旭，广东融关（前海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李汉明，广东融关（前海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李华刚，男，汉族，1976年3月10日出生，身份证地址四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人深圳市龙岗区慕缤电子厂（以下简称慕缤电子厂）因与被上诉人李华刚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

慕缤电子厂的委托诉讼代理人李汉明到庭参加本院组织的法庭调查。

李华刚经本院合法传唤，无正当理由未参加本院组织的法庭调查，不影响本案实体审理。

本案现已审理终结。

慕缤电子厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判慕缤电子厂无须赔偿李华刚60000元或者发回重审；

2.本案全部诉讼费用由李华刚负担。

主要事实和理由：1.涉案专利权的类型为外观设计专利权，被诉侵权产品为手机外挂饰品，实用价值不高，价格较低，单件最高售价仅为4.5元，且本案中相关交易记录不实，属于亏本冲量的网络刷单行为，故不应认定为销售额。

2.李华刚负有举证证明其实际损失及为制止侵权行为所支付费用的责任，但其未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。

一审法院酌情确定赔偿数额为60000元，明显偏离实际。

3.在收到法院传票之前，慕缤电子厂的网店已经被封店，相关的被诉侵权产品全部下架不再销售，并无库存。

4.李华刚自身没有实施涉案专利进行生产销售，反而到处恶意钓鱼取证，提起侵害外观设计专利诉讼，并且私下要挟，获取不正当利益。

5.一审法院在受理的李华刚提起的另一相同案情的（2015）深中法知民初字第1457号案件中，酌情确定的赔偿金额为30000元，与本案相差巨大。

同时，慕缤电子厂经营者系大学生创业者，在不知情的情况下误将被诉侵权产品进行销售。

综上，请求二审法院依法支持慕缤电子厂的上诉。

李华刚二审中未予答辩。

李华刚向一审法院提起诉讼，请求判令：1.慕缤电子厂停止许诺销售和销售被诉侵权产品；

2.慕缤电子厂赔偿李华刚100000元；

3.慕缤电子厂负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月10日，李华刚向国家知识产权局申请了名称为“手机指环支架（花纹型）”的外观设计专利，于2015年5月20日获授权公告，专利号为201430513544.9。

专利收费收据显示，李华刚涉案专利已于2015年4月20日缴纳年费。

2015年8月3日，国家知识产权局针对201430513544.9号外观设计专利出具了外观设计专利权评价报告，其结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

国家知识产权局《专利实施许可合同备案证明》（专利实施许可合同备案号：2015440020306）显示，李华刚将涉案专利许可东莞市起龙电子有限公司实施，许可性质为普通许可，合同有效期限为2015年7月20日至2016年7月19日，使用费为100000元，专利实施许可合同备案日期为2015年8月26日。

李华刚提交了收据证明其已经收取了该100000元的专利许可使用费。

广东省东莞市南华公证处于2015年9月2日出具的（2015）粤莞南华第008978号公证书显示，李华刚的委托代理人于2015年8月17日从慕缤电子厂阿里巴巴网店购买了“手机指环扣镶钻玫瑰手机支架奢华时尚爆款玫瑰指环一件代发”三个，订单号为1154377489990180。

该公证书还记载“深圳市龙岗区幕滨电子厂，经营模式：生产产家”，“经营范围：许可经营项目：电子产品、手机配件、手机保护壳的生产加工”。

慕缤电子厂阿里巴巴网店显示有“手机指环扣镶钻玫瑰手机支架奢华时尚爆款玫瑰指环一件代发”产品多角度视图。

广东省东莞市南华公证处于2015年9月2日出具的（2015）粤莞南华第009148号公证书显示，李华刚的委托代理人于2015年8月20日通过中通快递收取了前述网购产品。

打开广东省东莞市南华公证处所封存邮包，内有产品实物三个以及中通快递单一份，快递号：365766607940。

慕缤电子厂当庭确认被诉产品系其销售，但系其从广州荔湾区五金街购买，慕缤电子厂没有生产该产品。

ZL201430513544.9号外观设计产品名称：“手机指环支架（花纹型）”，包括设计1与设计2，指定设计1为基本设计。

其简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于整体外形，最能表明本外观设计要点的图片或照片为设计1使用状态参考图。

设计1右视图与设计1左视图对称，故省略设计1右视图。

设计1仰视图与设计1俯视图对称，故省略设计1仰视图。

涉案专利设计1显示，产品由指环和支架片构成。

指环呈圆形，像一枚托着钻石的钻戒；

支架片外廓呈六瓣花形，支架片表面由内向外发散式分布花瓣状条形凸起，支架片外缘和表面的凸起条上均点缀亮钻，支架片中心有一个圆形凸块，用来卡接指环。

支架片背面光滑平整，中心是圆形卡块。

设计2与设计1的区别在于设计2支架片外缘和表面的凸起条上均光滑平整，没有亮钻。

李华刚明确，请求保护设计1。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1相比完全相同，落入涉案专利权的保护范围。

李华刚当庭明确，之所以指控慕缤电子厂制造侵权是因为慕缤电子厂性质为生产厂家，其经营范围包括电子产品、手机配件、手机保护壳的生产加工，且慕缤电子厂没有提交证据证明其所销售被诉产品有合法来源。

慕缤电子厂否认其为被诉产品生产厂家。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《中华人民共和国专利法》规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

ZL201430513544.9号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

被诉侵权产品与李华刚专利产品种类相同，经过当庭将被诉侵权产品的外观与李华刚专利图片进行比对，两者外观相同，被诉侵权产品落入李华刚专利权的保护范围。

慕缤电子厂未经许可，销售、许诺销售与李华刚专利外观相同的产品，其行为已经构成侵权。

李华刚要求判令慕缤电子厂立即停止销售、许诺销售侵犯ZL201430513544.9号外观设计专利权产品，销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。

李华刚所提交证据不能证明慕缤电子厂确有制造侵权产品行为，故对李华刚判令慕缤电子厂停止制造侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，李华刚及慕缤电子厂均未提供“因慕缤电子厂侵权致李华刚受损或慕缤电子厂因侵权获利数额”的确切证据，李华刚所提交涉案专利许可使用费系许可他人实施本案专利，即制造、销售专利产品，而本案证据仅能证明慕缤电子厂实施了销售侵权产品的行为，故不宜直接参照该许可使用费确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，慕缤电子厂侵权的性质为销售侵权，侵权产品售价不高，李华刚为制止侵权行为支付了一定费用等因素，酌情确定慕缤电子厂赔偿李华刚经济损失60000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、慕缤电子厂立即停止侵犯李华刚ZL201430513544.9号外观设计专利权行为，即停止被诉侵权产品的许诺销售和销售，销毁库存侵权产品；

二、慕缤电子厂于该判决生效之日起十日内赔偿李华刚经济损失及合理维权费用60000元；

三、驳回李华刚的其他诉讼请求。

慕缤电子厂如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由慕缤电子厂负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方二审争议的事实为赔偿数额的认定问题，因该争议事实在一审中已作查明且属实，故本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，广东省东莞市南华公证处出具的（2015）粤莞南华第008978号公证书记载了慕缤电子厂的经营模式为生产厂家、经营范围包括手机配件等的生产加工、90天累计成交28笔交易合共431个产品等信息。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合慕缤电子厂的上诉意见，归纳本案的二审争议焦点为：一审法院酌情确定的赔偿数额是否合法有据。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”一审中，李华刚未能提交证据证明其因慕缤电子厂的侵权行为遭受的实际损失或慕缤电子厂因侵权行为所获得的利益。

李华刚提交的专利许可使用费证据亦不能适用于本案。

在此情况下，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，慕缤电子厂的侵权性质及情节等因素，酌情确定赔偿数额为60000元。

慕缤电子厂对此上诉主张，在相同案情的（2015）深中法知民初字第1459号案中，一审法院判赔数额仅为30000元，本案应依据该案的判赔标准确定赔偿数额。

然而，本案中，广东省东莞市南华公证处出具的（2015）粤莞南华第008978号公证书记载了慕缤电子厂的经营模式为生产厂家、经营范围包括手机配件等的生产加工、90天累计成交28笔交易合共431个产品等信息，可见慕缤电子厂侵权的规模、情节与其引述的（2015）深中法知民初字第1459号案不同，该案的判赔标准在本案中不能适用。

慕缤电子厂二审中辩称上述销量信息是“刷单冲量”的虚假交易记录，又辩称本案诉讼系李华刚恶意钓鱼取证并私下要挟获取不正当利益，但均未提交相应证据予以证明，本院对其抗辩不予采信。

因此，一审法院酌情确定60000元的赔偿数额，合法有据，本院对该赔偿数额予以维持。

综上所述，慕缤电子厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1300元，由上诉人深圳市龙岗区慕缤电子厂负担。

本判决为终审判决。