上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终380号上诉人(原审被告)：上海善极计算机科技有限公司，住所地上海市闵行区东川路XXX号乙楼XXX室。

法定代表人：周书，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金汉城，男，该公司股东上海数龙计算机科技有限公司工作人员。

被上诉人(原审原告)：北京萝卜特科技有限公司，住所地北京市朝阳区工体东路XXX号XXX层202内1500室。

法定代表人：查二红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李德睿，北京市瀚文律师事务所律师。

上诉人上海善极计算机科技有限公司(以下简称善极公司)因与被上诉人北京萝卜特科技有限公司(以下简称萝卜特公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人金汉城到庭参加诉讼。

被上诉人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

善极公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：上诉人系网络存储空间商，并不直接上传涉案作品，在主观上无过错，并已尽到相应法定义务，在收到被上诉人相应函件后未再提供下载，也未从中获利，不应承担赔偿责任，且一审判赔金额过高。

萝卜特公司提交书面意见辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，故请求驳回上诉，维持原判。

萝卜特公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失人民币(以下币种同)20,000元；

2.判令被告承担原告为制止侵权所支付的公证费1,000元、律师费2,000元、差旅费1,000元。

一审法院认定事实：无锡圣火令科技有限公司(以下简称圣火令公司)是涉案游戏软件的著作权人，其将独家信息网络传播权授予快乐米(北京)信息技术有限公司(以下简称快乐米公司)，原告经快乐米公司授权获得涉案游戏软件非独家的信息网络传播权和独家的侵权维权权利和诉讼权利，包括在授权书签署日之前发现的侵权行为均可由原告以自己的名义提起诉讼并获得赔偿。

一审审理中，原、被告确认正版涉案游戏软件在中国移动应用商场mm.10086.cn上单次下载收费为4.99元。

2013年8月9日，在被告经营管理的www.ggg.cn“极游网”上可以搜索到可供网友免费下载的“夺城奇兵”游戏软件，其更新时间为2012年4月29日。

该游戏安装后启动或运行时会显示“圣火令”图文标识。

经查，快乐米公司是圣火令公司的股东之一。

被告认可，其网站上下载的“夺城奇兵”游戏软件与原告主张享有信息网络传播权的涉案游戏软件系相同软件。

涉案游戏软件权利人曾于2013年7月12日向被告在网站上披露的邮箱business@ggg.cn发送附件包含《版权质询函》、涉嫌侵权游戏链接列表等的邮件，《版权质询函》的主要内容为告知被告其网站使用相关权利人享有权利的游戏软件，希望被告立即停止侵权，将涉案作品从网站上彻底删除。

针对原告同时提起诉讼的13起案件合理费用，原告一并提供了律师费发票5张共计25,000元、火车票3,000余元、餐饮住宿发票700余元、出租车发票500余元；

另原告称为证明侵权事实的(2013)京长安内经证字第16221号《公证书》所产生的公证费为1,620元，共涉及16款被控侵权游戏软件，其中的15款目前已涉讼。

一审法院认为，被告对涉案游戏软件权属方面的事实及原告的诉权均未提出异议，主要辩称其仅提供信息存储空间服务，但实际上传者属被告自行掌控和实际管理范围之内的信息，在被告未能举证证明其网站上的游戏软件系由他人上传的情况下，一审法院认定被告实施了直接侵权行为，理应承担相应的民事责任。

此外，权利人在2013年7月向被告发送《版权质询函》后，次月被告网站上仍在提供与涉案游戏软件相同的“夺城奇兵”游戏软件下载服务，该情形亦表明不能免除被告的侵权责任，且可作为确定赔偿数额时考虑的因素之一。

关于原告主张的经济损失，鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，一审法院综合正版涉案游戏软件的售价，并结合被告侵权行为的主观过错程度、侵权时间、同一款游戏软件的侵权次数等因素酌情予以确定。

对于原告主张的诉讼支出中的合理部分，被告亦应一并予以承担。

综上，一审法院判决：一、被告应于判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失20,000元；

二、被告应于判决生效之日起10日内赔偿原告合理费用2,500元；

三、驳回原告的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费400元，由被告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人据以提出上诉之焦点主要在于：一、其是否实施了侵犯被上诉人涉案游戏软件著作权之行为；

二、一审判赔金额是否合理。

就其一，本院认为，网络信息存储空间服务提供商对其存储空间中存储之被控侵权作品，不能举证证明系由他人上传的，应当认定该作品系由该网络信息存储空间服务提供商直接上传，并由其承担相应之直接侵权责任。

本案中，上诉人对此虽提交《极游网服务协议》，然该证据至多仅能证明涉案网站存在用户上传软件之情形，结合上诉人庭审中确认其网站包括网站上传软件及用户上传软件两种模式，故该证据不足以证明涉案软件系由用户上传，再结合上诉人于一、二审中均明确表示对此无其他证据予以证明，故本院对上诉人之主张难以认同，一审法院关于上诉人就涉案软件实施了直接侵权、理应承担相应民事责任之认定于法有据，并无不当，本院依法予以确认。

上诉人其他相关上诉理由均系围绕涉案软件由他人上传情形下网络信息存储空间服务提供商之抗辩展开，故鉴于前述，该些理由亦不能成立，本院依法不予支持。

就其二，本院认为，即便无在案证据表明上诉人因实施了上述侵权行为而从中获利，然被上诉人涉案游戏软件之市场份额势必因上诉人之上述侵权行为而有所减损，故其理应承担相应之损害赔偿责任。

鉴于目前确无证据表明涉案权利人因上诉人侵权所遭受之实际损失或上诉人因侵权所获之利益，故法院综合考虑正版涉案软件之售价，并结合上诉人侵权行为之主观过错程度、侵权期间、可能下载数量、同一款游戏软件之侵权次数以及被上诉人为制止侵权所支出之合理费用等因素酌定之赔偿金额，于法有据，数额合理，并无不当，本院依法予以支持。

综上所述，上海善极计算机科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币362.5元，由上海善极计算机科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静代理审判员　　孔立明代理审判员　　陶　冶二〇一六年十月三十一日书　记　员　　陈佳靓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；