山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1907号上诉人（原审被告）：青岛锦绣华美国际贸易有限公司。

住所地：山东省青岛市市南区福州南路**号**栋*单元****户。

法定代表人：董慧刚，总经理。

委托诉讼代理人：戴福，北京市东卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛吉兴食品有限公司。

住所地：山东省青岛平度市蓼兰镇何家店村。

法定代表人：于松魁，执行董事。

委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛锦绣华美国际贸易有限公司（以下简称锦绣华美公司）因与被上诉人青岛吉兴食品有限公司（以下简称吉兴公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人锦绣华美公司的法定代表人董慧刚及其委托诉讼代理人戴福、被上诉人吉兴公司的委托诉讼代理人邹卫强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

锦绣华美公司上诉请求：1、撤销原审判决；

2、改判驳回吉兴公司一审的诉讼请求；

3、判令吉兴公司承担本案的所有诉讼费用。

事实和理由：一、中华人民共和国黄岛海关（以下简称黄岛海关）扣押涉案商品的时间为2014年7月22日，而吉兴公司主张其经斯里兰卡公司C.W.MACKIEPLC（以下简称CW公司）授权使用的“SCAN”商标在2015年6月29日才获得注册，在CW公司尚未取得商标权的情况下，其无权授权吉兴公司使用上述商标。

二、CW公司事后声明授权吉兴公司使用的商标与吉兴公司提供的CW公司事后获准注册的商标并非同一商标。

三、“SCAN”商标核定使用的商品类别并不包括涉案的油炸花生米，CW公司无权授权吉兴公司在核定使用的商品之外使用其注册商标，吉兴公司使用“SCAN”商标的行为并不符合“定牌加工”要件。

四、吉兴公司实际上并非接受CW公司委托加工出口产品，而是向案外人青岛和正园国际贸易有限公司（以下简称和正园公司）销售涉案产品，且该案外人在就涉案油炸花生米进行报关时明确记载为“无品牌”。

五、一审法院在证据采信上存在诸多错误，如违法采信了没有翻译资质的公司翻译的文件，故意延期审理等待吉兴公司提交对己有利的证据等。

吉兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，锦绣华美公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。

具体如下：一、CW公司在斯里兰卡依法享有“SCAN”商标，该商标的有效期自2006年3月24日至2016年3月24日，核定使用范围包括“加工过的花生”在内的第29类商品。

二、CW公司授权并委托吉兴公司加工出口“SCAN”牌油炸花生米的时间为2014年，在“SCAN”商标的有效期间内，也属于该商标核准使用的范围，故CW公司给吉兴公司的授权为有效授权。

三、和正园公司系接受吉兴公司的委托代理出口涉案油炸花生米至斯里兰卡CW公司，真正的出口方为吉兴公司，并不存在所谓的国内贸易。

四、“SCAN”商标系斯里兰卡CW公司的知名品牌，锦绣华美公司作为CW公司曾经的合作商，属于明显的恶意抢注，其申请海关扣留吉兴公司的涉案货物也明显出于恶意，故不应得到法律保护。

吉兴公司向一审法院起诉请求：1、确认吉兴公司出口“SCANJUMBOPEANUTS”品牌油炸花生米至斯里兰卡的行为不侵犯锦绣华美公司的第10714008号“SCAN”商标权；

2、诉讼费用全部由锦绣华美公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月31日，锦绣华美公司向中国国家工商行政管理总局商标局申请注册第10714008号“SCAN及图形”商标，2013年6月7日核准注册，核定使用商品第29类鱼罐头；

水果罐头；

蔬菜罐头；

水果蜜饯；

油炸土豆片；

花生酱；

果酱；

精制坚果仁；

加工过的花生；

加工过的葵花籽（截止），有效期限至2023年6月6日。

2014年8月26日，黄岛海关向和正园公司作出黄关知扣字[2014]16号扣留决定书，内容为:你单位于2014年7月22日向海关申报出口到斯里兰卡的油炸花生米17.6621吨，价值40200美元，报关单号为422720140270633855，涉嫌侵犯锦绣华美公司在海关总署备案的“SCAN及图形”（注册/授权号：10714008），我关对上述货物予以扣留，扣留期限为一年。

黄岛海关查扣的上述油炸花生米即涉案货物的外包装上印有“SCAN及图形”标识。

2014年8月10日，吉兴公司向锦绣华美公司发出《催告函》，函告锦绣华美公司：吉兴公司出口到斯里兰卡的油炸花生米是接受斯里兰卡商标权利人CW公司委托加工生产，所使用的相关商标是经该公司授权同意使用，全部货物均出口到斯里兰卡，并不涉及侵犯你司所谓商标权。

鉴于你公司的上述行为已经直接对我公司合法利益造成损害，请你司立即向海关撤回扣留货物申请或向人民法院提起诉讼行使诉权。

2014年10月8日，黄岛海关作出黄关知通[2014]03－1号《知识产权状况调查结果通知书》，内容为：对于和正园公司于2014年7月22日申报出口到斯里兰卡的17.6621吨油炸花生米，经调查，不能认定上述货物是否侵犯了锦绣华美公司在海关总署备案的“SCAN及图形”商标专用权。

CW公司系于1922年2月1日在斯里兰卡注册成立的公司。

KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera系CW公司董事，于2014年8月19日在公证人的见证下签署如下宣誓书：我已向和正园公司发出一份日期为2014年8月13日的书面授权声明，允许其使用“ScanJumboPeanuts”商标通过黄岛海关向斯里兰卡出口油炸花生米。

该宣誓书附件B即上述2014年8月13日书面授权声明的主要内容为：CW公司于1922年成立，是一家大型集团公司，公司在食品销售和分销行业拥有知名品牌“SCAN”，包括“SCANJUMBOPEANUTS”,“SCANJACKMACHEREL”，“SCANBottlesDrinkingWater”，SCAN辣椒酱，SCAN马尔代夫参巴酱等产品。

凭借科伦坡地方法院2006年7月19日对第7621/2006/SPL号案件做出的决议，公司除其他事项外特别并购了一家名为ScanProductsHoldingCompanyLimited的子公司，依照上述法院决议第（c）ix）条的规定，以ScanProductsHoldingCompanyLimited公司名义拥有和/或注册的一切商标、专利、版权、工业设计和知识产权均视为公司资产。

斯里兰卡知识产权总监于2009年7月9日颁发的一份商标注册证书规定，上述ScanProductsHoldingCompanyLimited子公司是“Scan”（黑白）商标的所有者，注册编号95247，商标分类属第29类。

依照上述法院决议，CW公司成为该“Scan”商标的拥有者。

2006年3月24日，即在上述并购发生之前，上述名为ScanProductsHoldingCompanyLimited的子公司向斯里兰卡国家知识产权局申请注册属第29类的“SCAN”商标。

由于斯里兰卡商标申请程序需要较长时间，上述子公司于2010年5月31日才收到注册接受函（商标编号：131221），依照上述法院决议，该商标将以该公司名义注册。

自1998年起，本公司已经委托几家中国企业，包括锦绣华美公司和吉兴公司用“SCAN”品牌加工、生产油炸大花生，并向斯里兰卡出口。

2014年7月22日，吉兴公司委托和正园公司向黄岛海关报关，向斯里兰卡出口17662.1公斤“SCAN”牌“FRIEDJUMBOPEANUTS”（油炸大花生），报关编码422720140270633855。

本公司确认上述油炸花生及以“SCAN”牌大花生出口该商品经过本公司授权。

KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera于2014年8月20日在公证人的见证下签署如下宣誓书：依照科伦坡地方法院2006年7月19日对第7621/2006/SPL号案件做出的决议条款，自CW公司合并收购ScanProductsHoldingCo，Ltd后，CW公司即有权经营ScanProductsHoldingCo，Ltd公司的业务；

ScanProductsHoldingCo，Ltd公司拥有或在其名下注册的一切商标、专利、版权、工业设计和知识产权已被视为CW公司的财产，因此，CW公司已经成为“Scan”商标的所有人，该商标注册编号95247。

上述宣誓书包含附件A公司董事同意书、附件B科伦坡地方法院决议、附件C编号为95247号的商标注册证书。

上述附件C95247号商标注册证书载明：“Scan”商标已经注册为第29类商标，即属肉，鱼罐头，家禽，肉汁，腌渍，干制和煮制的水果和蔬菜；

果冻，果酱，蛋，奶及其他奶制品；

食用油和油脂，蜜饯，腌菜商标，注册公司ScanProductsHoldingCompanyLtd公司，申请日期1999年11月8日，依照知识产权法2003年第36号令，自申请日期起注册十年内有效，可续展。

斯里兰卡知识产权局于2015年6月29日出具的编号为131221的商标注册证载明：2006年3月24日，CW公司被登记为国际分类第29类第131221号商标的所有人，使用范围包括肉；

鱼；

家禽及肉汁；

腌制的、干制的、煮制的水果和蔬菜；

果冻；

果酱；

蛋；

奶及乳制品；

食用油和油脂；

蜜饯；

腌菜，商标的有效期至2016年3月24日，在每10年期满后可以重新续展。

上述商标系ScanProductsHoldingCompanyLtd于2006年3月24日向斯里兰卡国家知识产权局申请注册，后商标注册所有人变更为CW公司。

2015年2月5日，和正园公司出具《委托关系说明函》：我公司于2014年7月22日向黄岛海关申报出口至斯里兰卡油炸花生米17662.1千克，报关单号为422720140270633855。

锦绣华美公司认为上述货物侵犯其“SCAN”商标权（注册证号10714008），黄岛海关应其申请，扣留了该批次货物。

该批次货物的实际生产商为吉兴公司，我公司系受吉兴公司委托出口该批次货物。

吉兴公司提交的2014年6月12日其与和正园公司签订的《供销合同》显示：吉兴公司向和正园公司销售17.6621吨油炸花生米，验收方法以商检局检验结果为准，交货期限为收到订金20天后发货，贸易方式为CFR科伦坡，结算方式及期限为T/T。

和正园公司的法定代表人与吉兴公司的法定代表人均为于松魁，两者为关联公司。

锦绣华美公司认可涉案货物系吉兴公司生产，但认为吉兴公司向和正园公司销售了涉案货物，CW公司委托吉兴公司加工生产的事实不存在。

一审法院认为，确认不侵害知识产权诉讼是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞的诉讼制度。

参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，权利人向他人发出侵犯知识产权的警告或类似警告的行为，又未在合理时间内启动司法解决纠纷程序，被警告人或者利害关系人向法院提起请求确认其行为不侵权的，法院应当受理。

本案中，和正园公司于2014年7月22日向黄岛海关申报出口至斯里兰卡17662.1吨油炸花生米，黄岛海关根据锦绣华美公司的申请，以上述货物涉嫌侵犯锦绣华美公司的第10714008号注册商标为由将上述货物扣留，上述涉案货物系由吉兴公司生产。

黄岛海关经调查最终不能认定涉案货物侵犯了锦绣华美公司的“SCAN及图形”商标权。

在涉案货物被扣留期间至吉兴公司提起本案诉讼前，锦绣华美公司未向法院提起诉讼，从而使涉案货物是否侵害锦绣华美公司的商标权处于不明确的法律状态，且该法律状态不明确的情形已持续了相当长的时间，吉兴公司为避免其利益可能遭受的损害，请求法院确认其不侵害锦绣华美公司商标权，符合确认不侵害知识产权诉讼的受理条件，吉兴公司的主体资格适格。

关于涉案货物是否侵犯锦绣华美公司商标权的问题，一审法院认为，商标的基本功能是其识别性，即用于区分商品或者服务的来源，因此，要判断涉案货物在外包装上使用“SCAN及图形”是否侵犯锦绣华美公司的商标权，首先要确认该标识的使用行为是否具有识别性，即是否具有区分商品来源的作用。

本案中，CW公司系斯里兰卡编号为131221的“SCAN及图形”注册商标所有人，吉兴公司在涉案货物上使用“SCAN及图形”取得了CW公司的授权，并且涉案货物全部出口至斯里兰卡，也就是说该批货物并不在中国市场上销售，因此，吉兴公司使用该标识的行为不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有区分商品来源的作用，从而也不具有使我国的相关公众将涉案货物与锦绣华美公司的商品来源产生混淆和误认的可能性，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，吉兴公司在涉案货物上使用“SCAN及图形”标识，既不具有区分商品来源的意义，也不能实现识别商品来源的功能，故其使用的“SCAN及图形”标识不具有商标的属性，吉兴公司使用“SCAN及图形”标识的行为不能认定为商标意义上的使用行为，故一审法院认为，吉兴公司的行为不构成对锦绣华美公司第10714008号商标权的侵犯，其确认不侵权的诉讼请求应予支持。

关于锦绣华美公司提出的CW公司取得“SCAN及图形”商标权的时间晚于黄岛海关扣押涉案货物时间的抗辩，一审法院认为，虽然斯里兰卡知识产权局向CW公司颁发商标注册证的时间为2015年6月25日，但该商标注册证明确载明商标的有效期自2006年3月24日至2016年3月24日，因此CW公司系在“SCAN及图形”商标有效期内授权吉兴公司使用该商标，锦绣华美公司的该项抗辩不成立，一审法院不予支持。

关于锦绣华美公司提出的涉案货物系吉兴公司向和正园公司销售，CW公司委托吉兴公司加工生产的事实不存在的抗辩，一审法院认为，虽然涉案货物系由和正园公司申报出口，和正园公司与吉兴公司签订的《供销合同》也显示涉案货物系和正园公司向吉兴公司购买，但是从《供销合同》约定的具体内容来看，即验收方法以商检局检验结果为准、贸易方式为CFR科伦坡、结算方式及期限为T/T，上述合同条款显然不适用于国内买卖合同，而是属于国际贸易条款，在锦绣华美公司没有证据证明涉案货物在我国国内存在实际销售行为的情况下，结合吉兴公司与和正园公司的关联关系、和正园公司出具的《委托关系说明函》以及CW公司出具的书面授权声明，一审法院认为，涉案货物系CW公司授权吉兴公司生产，由吉兴公司委托和正园公司出口至斯里兰卡，因此，锦绣华美公司的该项抗辩也不成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，判决：吉兴公司出口“SCAN”品牌油炸花生米至斯里兰卡的行为不侵害锦绣华美公司的第10714008号注册商标专用权。

案件受理费1000元，由锦绣华美公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

吉兴公司为证明其系接受CW公司委托加工涉案“SCAN”牌油炸花生米，并委托和正园公司办理出口事宜，提交了其与CW公司及和正园公司签订的订单合同及CW公司董事KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera的权限证明。

锦绣华美公司质证认为该证据不属于新的证据，吉兴公司未能就其逾期举证作出合理解释，且该证据存在诸多疑点，与吉兴公司提交的其他证据相互矛盾，请求对该证据进行司法鉴定。

本院认为，对于CW公司董事KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera的权限证明，锦绣华美公司并未提出异议，本院予以采信；

对于订单合同，吉兴公司作为合同的一方当事人理应持有合同原件，该证据其在一审中就应向法院提交，其二审所作解释不能成立，亦不符合通常的商业习惯，故对于该份订单本院不予采信，对于锦绣华美公司要求对该份订单进行鉴定的申请本院亦不予准许。

根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院二审查明以下事实：吉兴公司在本案一审庭审（2015年10月16日）时明确，涉案商品名称为“SCANJumboPeanuts”，所用商标为“SCAN”。

KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera作为CW公司董事，负责公司Scan产品部门、糖类贸易部门以及工业产品部门的内部贸易业务，包括从当地和海外制造商、交易商及供应商采购产品，用于公司的内部/国内分销。

此外其还是公司的正式授权代表，除此之外还有权代理公司并以公司名义行事，包括但不限于代表公司签署协议等。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是吉兴公司向斯里兰卡出口“SCAN”品牌油炸花生米的行为是否侵犯锦绣华美公司的注册商标专用权。

对此，本院认为，首先，结合一审中吉兴公司提交的其与和正园公司的供销合同中有关贸易方式、验收方法等的内容约定、和正园公司出具的委托关系说明、CW公司的授权声明以及二审中CW公司董事KarawaThanthrigeArunaMangalaPerera的权限证明可以看出，吉兴公司与和正园公司之间名为购销，实际为和正园公司代吉兴公司向CW公司出口涉案货物，吉兴公司作为货物的实际生产者和出口者，与本案有直接的利害关系，有权作为原告提起确认不侵权之诉。

其次，吉兴公司在一审庭审时已经明确，涉案商品所用商标为“SCAN”，“SCANJumboPeanuts”为涉案商品的名称，故一审法院最终判决确认吉兴公司出口“SCAN”品牌油炸花生米至斯里兰卡的行为不侵害锦绣华美公司的商标权并未超出吉兴公司的诉请。

再次，商标的基本功能是将市场上不同的商品或服务识别区分开来，其受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别性上，侵害了商标的这种识别性，就构成商标法上的商标侵权行为，反之则不然。

本案中，一方面吉兴公司在涉案商品上使用“SCAN”商标系经过斯里兰卡商标权人CW公司的许可和授权，CW公司获得商标权的时间虽晚于锦绣华美公司的商标注册时间，但其商标证载明的商标有效期为2006年3月24日至2016年3月24日，据此，本院认为，CW公司是否有权进行授权应以商标证载明的有效期间为准，在上述有效期内，CW公司有权就其商标对外进行授权；

另一方面也是最重要的一点，涉案商品系全部用于向斯里兰卡CW公司出口，锦绣华美公司并未提交证据证明涉案商品在国内市场销售，换言之，吉兴公司在涉案商品上使用的“SCAN”商标并未在我国境内发挥其应有的识别作用，故也不会导致相关公众产生混淆和误认。

一审法院据此认定吉兴公司在涉案商品上使用“SCAN”标识的行为不构成商标意义上的使用行为，进而不侵犯锦绣华美公司的涉案第10714008号商标权并无不当。

另外，CW公司是否就其“SCAN”商标存在超出核定使用商品类别授权情形应属其所在国家法律规制范围，本案作出侵权与否的判断基础在于吉兴公司使用的“SCAN”标识是否在国内市场发挥了商标的识别作用以及吉兴公司是否经过CW公司授权，故锦绣华美公司主张的CW公司“SCAN”商标的核定使用商品类别并不包含涉案油炸花生米的情形并不会对侵权与否产生实质影响。

最后，锦绣华美公司如对吉兴公司提交的相关翻译文件及相应翻译机构存有异议，其完全可以提交反证推翻上述翻译文件的内容，在吉兴公司已经提交了加盖公章的翻译机构相应资质证明且锦绣华美公司未提供任何反证的情况下，本院对其针对翻译文件所提异议不予支持。

综上所述，吉兴公司在涉案商品上使用的“SCAN”标识因未在我国境内发挥商标应有的识别作用而不构成商标意义上的使用，相应的，其向斯里兰卡CW公司出口“SCAN”品牌油炸花生米的行为未侵犯锦绣华美公司的涉案第10714008号注册商标专用权。

综上，锦绣华美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人青岛锦绣华美国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。