广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终902号上诉人（原审被告）：广州市越秀区君怡服饰商行，住所地广东省广州市越秀区广园西路***号凯达大厦御龙服装城*层3A65铺。

经营者：廖金娟，女，汉族，1966年8月13日出生，住广东省英德市。

委托诉讼代理人：罗增开，广东汇俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：爱步企业管理（上海）有限公司，住所地上海市自由贸易实验区银城中路8号31楼A座。

法定代表人：KARSTENBORCH，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。

原审被告：广州市御龙市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区广园西路235号凯达大厦首层至四层（市场地址：广东省广州市越秀区广园西路235号凯达大厦首层至四层御龙服装城）。

法定代表人：曾祥慰。

上诉人广州市越秀区君怡服饰商行（以下简称君怡商行）因与被上诉人爱步企业管理（上海）有限公司（以下简称爱步公司）、原审被告广州市御龙市场经营管理有限公司（以下简称御龙公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初5834号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

君怡商行上诉请求：撤销一审判决第一、二项。

事实和理由：1.案外人谭振华是本案适格被告，应当予以追加。

君怡商行已将涉案商铺转租予谭振华，君怡商行并非侵权行为发生期间涉案店铺的实际经营人，被诉产品非君怡商行销售。

一审法院适用法律错误，将侵权行为混同于合同关系，将侵权责任人与合同法上的第三人混同。

爱步公司不同意追加谭振华为本案被告，则应承担被告不适格应被驳回起诉的法律后果；

2.君怡商行已尽到披露转承租人的义务，未对转承租人的侵权行为提供帮助，没有与转承租人共同侵权或串通的意思联络，也没有提供仓储或者运输便利，故应与出租方御龙公司一样，无需对他人的行为承担责任。

爱步公司辩称：同意一审法院判决，请求驳回君怡商行的上诉请求。

君怡商行是涉案商铺营业执照的持有人，也是涉案商铺租赁合同的承租方。

根据君怡商行提交的现有证据，无法证实将涉案商铺转租予案外人谭振华的转租赁合同得到了实际履行，故，无法将谭振华追加为本案被告。

即便君怡商行所述的转租行为真实，君怡商行应清楚谭振华或“石榴果服饰”是否办理工商登记，君怡商行作为涉案商铺营业执照持有人，该营业执照对外具备公示公信效力，爱步公司有权依据侵权责任法规定仅要求君怡商行对涉案商铺的侵权行为承担责任。

御龙公司未对本案提出新的意见。

爱步公司向一审法院起诉请求判令君怡商行、御龙公司：1.停止侵害爱步公司所享有的第G686104号、第G782041号、第873891号和第208743号商标专用权的行为；

2.连带赔偿爱步公司经济损失30000元；

3.共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、关于爱步公司的商标权利属性及其法律状态事实。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，ECCOSKOA/S(即艾科斯柯有限公司）注册取得第G686104号“ecco”字母商标，该注册商标有效期自2008年1月26日至2018年1月26日，核定使用商品类别为第25类的鞋。

经国家商标局核准，ECCOSKOA/S(即艾科斯柯有限公司）注册取得第G782041号“ecco”字母商标，该注册商标有效期自2012年6月4日至2022年6月4日，核定使用商品类别为第25类的服装、鞋类、帽类。

2014年8月1日，ECCOSKOA/S出具一份授权委托书，其中内容为：“我公司为在中国人民共和国工商行政管理总局商标局依法注册的下述商标—‘ecco’（注册号：第G686104号）、‘ecco’（注册号：第G782041号）等的注册人（以下简称该等商标），且该等商标均处于有效期内；

鉴于在中国境内及互联网平台上存在侵犯委托人该等商标专用权的侵权行为，我司特此委托爱步企业管理（上海）有限公司作为我司的代理人，以代理人自己的名义，全权代表我公司对外采取必要措施，制止和消除伪造、假冒商品和任何侵权我公司在中国合法注册的商标权利、公司名称和公司地址的行为，以及全权代表我公司行使和履行在管辖法院、政府机构、当地执法机构和市场行政监督机构、检察院和公证机关的所有必须的、必要的和适当的权利……未经我公司事先书面同意，代理人不得对除了广东海派律师事务所以外的第三人进行任何转授权；

为免存疑，本授权委托书的授权内容包括但不限于收集、固定和保全证据；

提起诉讼、上诉和撤诉；

承认、放弃或变更诉讼请求……代理人有权将上述授权内容的全部或部分再授权予第三方；

我公司许可/授权代理人在中国境内独占使用该等商标并以其自身的名义处理上述全部授权事宜；

本授权委托书自签署之日起生效，至全部委托事项办理完毕之日效力终止”。

二、关于侵害本案商标权利行为事实。

根据广东省深圳市南山公证处于2016年2月1日出具的（2016）深南证字第2801号公证书，其中载明:广东海派律师事务所的委托代理人邓敏敏于2016年1月10日向该处申请保全证据公证；

同日，该处公证员张逸宏和公证员助理王瑜与邓敏敏来到广州市越秀区广园西路229号御龙服装市场四楼3A65档“石榴果服饰”。

邓敏敏以普通消费者的身份向该店铺购买了鞋子一双，并当场取得POS单一张。

公证员对购物地点进行了拍照；

购物结束后，邓敏敏将其在现场购物过程所得的物品当场全部交给公证员；

回到公证处后，公证人员对全部物品进行拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照，并对上述购物所得的POS单进行了复印。

其后，封装后的物品连同购物所得的POS单原件交由邓敏敏取走保管。

兹证明与公证书相粘连的内容为购物地点及所购商品。

封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符等。

上述公证书所附九江银行签购单载明：“商户名称：广州市石榴果服饰商行，发卡行：工商银行，收单行：九江银行，卡号：62×××21，交易类型：消费，日期时间：2012/01/1012：24：22，金额：RMB330.00”等信息。

一审庭审中，君怡商行对上述公证书内容的真实性提出异议，认为石榴果服饰并非君怡商行，且POS单显示的交易时间为2012年1月10日，而公证时间为2016年1月10日，两者时间不一致，爱步公司也没有证据证明POS单的时间是店铺设置的，公证处亦无进行说明，况且公证当天为周末，如无特殊要求公证处不可能加班进行公证，故涉案公证存在问题，其公正性值得商榷。

御龙公司对上述公证书的真实性、合法性表示无异议，但认为与该司无关。

爱步公司对此则反驳称：公证书记载2016年1月10日到涉案商铺购买侵权产品并取得POS单，POS单内容与公证处无关，公证处只是客观真实地描述了公证的过程，POS单时间是君怡商行自行设置的，POS单上的时间与真实刷卡时间明显不符，在君怡商行没有其他相反证据推翻公证书的情况下，公证书的效力应依法予以认定。

爱步公司同时向一审法院补充提交中国工商银行股份有限公司深圳西丽支行出具的查询信用卡交易明细予以证明；

上述交易明细载明“记账日期：20160110，交易卡号：62×××21，交易场所：广州市石榴果服饰商行，记账金额：330.00元”等信息。

君怡商行对上述查询信用卡交易明细表示无异议，但认为该交易明细足以证明本案适格被告是广州市石榴果服饰商行，而非君怡商行。

御龙公司亦对上述查询信用卡交易明细的真实性、合法性表示无异议，但认为与该司无关。

经一审法院当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。

当庭拆封验看上述公证封存物，封存物为一双黑色女装皮鞋，其中分别在鞋底、鞋垫处使用了“ecco”字母标识；

爱步公司指控上述商品为侵权商品，并否认是其生产或授权生产的商品。

经当庭比对，爱步公司认为被诉侵权女鞋所使用的“ecco”字母标识分别与爱步公司享有的第G686104号“ecco”、第G782041号“ecco”商标构成相同。

君怡商行亦确认被诉侵权女鞋所使用的“ecco”标识分别与爱步公司享有的商标构成相同或相似。

御龙公司则确认被诉侵权女鞋所使用的“ecco”标识分别与爱步公司享有的商标构成近似。

三、其他查明事实。

1.2014年7月8日，御龙公司与廖金娟签订租赁合同，其中约定御龙公司将位于广州市越秀区广园西路235号凯达大厦（御龙服装城2号楼）四层3A65号档口（建筑面积22.58平方米）出租给廖金娟经营服装，租期自2014年9月22日至2024年9月21日止，廖金娟在承租期间的一切经营活动须自觉遵守有关法律法规，严禁摆放、经营、销售假冒伪劣产品，若转让、转租档口的，应备齐相关资料到御龙公司管理处办理登记备案手续，未办理备案手续私自转让、转租档口的，御龙公司有权解除合同、收回档口等。

同日，廖金娟向御龙公司出具《不经销假冒伪劣和侵犯注册商标专用权商品承诺书》，承诺自觉遵守国家的法律法规规定，依法守法经营，并积极参加市场和政府部门开展的“三打两建”和法律宣传教育活动；

保证不在市场内经营、制售、存储、运输三无产品、假冒伪劣商品、侵害注册商标专用权或其他知识产权商品等。

2.根据广州市工商行政管理局越秀分局于2014年9月25日核发的营业执照，君怡商行的经营者为廖金娟，经营地址位于广州市越秀区广园西路235号凯达大厦御龙服装城四层3A65铺，经营范围为批发业。

3.君怡商行抗辩廖金娟在承租期间将涉案商铺转租给案外人谭振华经营，并提交了一份租赁契约复印件予以证明；

该合同载明案外人谭振华承租御龙服装城四层3A65商铺，租期自2015年5月1日至2016年4月30日止，每月租金为6800元等。

君怡商行认为涉案商铺的实际经营者是谭振华，故申请追加谭振华作为本案共同被告参加诉讼。

爱步公司对君怡商行所举上述租赁契约复印件的真实性不予确认，因为君怡商行无法提交原件、谭振华的身份证明等，且该份租赁契约也没有在御龙公司办理备案登记，无法证明上述合同有实际履行，故爱步公司明确表示既不同意亦不申请追加谭振华作为本案共同被告参加诉讼。

御龙公司亦表示不确认君怡商行所主张的转租关系，因为廖金娟没有就其转租行为在管理处办理备案登记，且涉案商铺租金费用也是向廖金娟收取的。

4.2016年1月1日，爱步公司与广东海派律师事务所签订一份委托代理合同，委托广东海派律师事务所调查侵权情况、取得侵权证据、制止侵权行为，对于起诉到法院的每一件侵权案件，每件案件的律师费为10000元等。

2016年4月25日，广东海派律师事务所向御龙公司发出律师函，要求君怡商行立即停止销售侵害爱步公司上述商标专用权的商品及任何其他侵权行为等，并附有被诉侵权的分店名单共计11家（其中包括四楼3A65档）。

爱步公司主张其为制止被诉侵权行为，支出律师费10000元、公证费2000元及购买侵权商品货款330元、差旅费300元，并向一审法院提交了三份公证费发票（发票号码：31866502、31866503、31867615，金额均为8000元）予以证明；

但爱步公司至今没有提供律师费、差旅费的支付凭证或结算发票。

5.一审庭审中，爱步公司表示本案中只主张君怡商行侵害其享有的第G686104号、第G782041号注册商标专用权。

一审法院认为：根据国家商标局核发的第G686104号、第G782041号商标注册证，证实艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）是“ecco”字母商标的注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条规定，艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）享有的商标专用权依法受法律保护。

现爱步公司经艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）授权，获得上述注册商标在中国境内的独占许可使用权，并有权以自己的名义提起诉讼，故爱步公司作为本案适格主体，有权为维护其合法商标权利提起本案诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省深圳市南山公证处出具的（2016）深南证字第2801号公证书应当作为认定事实的依据。

根据该公证书记载的取证过程，结合廖金娟与御龙公司签订的租赁协议所对应的商铺以及廖金娟在御龙服装市场四层3A65铺登记领取的营业执照，上列证据已构成严密的证据链，足以证实涉案商铺御龙服装市场四层3A65铺是廖金娟登记经营的君怡商行；

虽然君怡商行抗辩上述公证书所附POS单上载明的日期为2012年1月10日，与公证书载明公证购买的日期2016年1月10日明显不符，但根据爱步公司补充提交的查询信用卡交易明细，其中表明爱步公司方人员持有的涉案工商银行信用卡于2016年1月10日在广州市石榴果服饰商行发生金额为330元的交易，这与上述公证书所描述的交易日期、场所、交易金额等均相符，据此可推定存在爱步公司主张的涉案商铺自行设置POS机显示时间的情形，故对君怡商行的上述抗辩不予采信，对爱步公司所举上述公证书的证明效力予以采信，并认定君怡商行销售了爱步公司指控的侵权女装鞋商品。

君怡商行抗辩认为涉案商铺的实际经营者为案外人谭振华，但君怡商行未能提交谭振华的身份证明，爱步公司、御龙公司对此亦不予确认，且御龙公司认为君怡商行的经营者廖金娟没有就其主张的转租行为办理登记备案手续，御龙公司基于合同相对性原则向廖金娟收取涉案商铺的租金及管理费；

鉴于爱步公司明确表示既不申请，也不同意追加谭振华为本案共同被告，故一审法院对君怡商行申请追加谭振华为本案共同被告的申请亦不予接纳。

经一审当庭比对，被诉侵权女装鞋与爱步公司享有商标权利的第G686104号、第G782041号商标核定使用的第25类鞋、鞋类商品为同一种类商品。

将被诉侵权女装鞋商品上的“ecco”字母标识分别与第G686104号、第G782041号注册商标进行比对，二者的字母及排列组合方式、读音上完全一致，且二者在视觉上基本无差别，故认为两者构成近似，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与爱步公司注册商标的商品存在特定联系。

爱步公司明确表示没有授权或许可君怡商行销售带有前述商标标识的鞋类商品，且君怡商行无法举证证实被诉侵权女装鞋具有合法来源，故君怡商行销售侵权女装鞋的行为已侵害了爱步公司对第G686104号、第G782041号商标享有的专用权，应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

鉴于爱步公司在庭审中表示在本案中只主张君怡商行侵害其享有的第G686104号、第G782041号商标的专用权，故一审法院对爱步公司要求君怡商行停止侵害其享有的第G873891号和第208743号商标专用权的行为的诉讼请求不作调处。

至于君怡商行抗辩认为廖金娟与谭振华存在租赁合同关系，应由谭振华承担侵权赔偿责任问题。

因本案是侵权纠纷，与君怡商行所主张的廖金娟与谭振华之间的合同争议不属于同一法律关系，君怡商行在承担侵权赔偿责任后可另循法律途径解决。

至于赔偿金额的确定问题。

鉴于爱步公司因君怡商行侵权所受到的经济损失以及君怡商行因侵权所获得利润均无足够证据证实，综合考虑涉案注册商标的知名度、爱步公司获得涉案商标许可使用权的时间、君怡商行侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模、租金，再结合爱步公司为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定君怡商行承担赔偿金额15000元（该款含爱步公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。

爱步公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，不予支持。

关于御龙公司是否构成侵权以及应否承担连带赔偿责任的问题。

因御龙公司作为涉案商铺的出租方及市场开办方，已依法与君怡商行的经营者廖金娟签订租赁协议，明确告知廖金娟要依法经营，若转租需办理登记备案手续，故御龙公司已履行了相应的管理职责；

此外，在爱步公司起诉后，御龙公司及时提供了涉案商铺的租赁合同及承租人的身份信息、联系方式，履行了披露义务。

鉴于爱步公司未能举证证实御龙公司与君怡商行存在实施共同侵权行为或者存在销售侵权鞋类商品的意思联络，也没有证据证实御龙公司为君怡商行的侵权行为提供了帮助或便利，故爱步公司主张御龙公司停止侵权，并与君怡商行承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，对爱步公司该项诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，于2016年9月2日判决：一、君怡商行停止侵害爱步公司对第G686104号、第G782041号注册商标享有专用权的行为；

二、君怡商行于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失共计15000元（该款含君怡商行为制止侵权行为所产生的合理维权费用）给爱步公司；

三、驳回爱步公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由爱步公司负担275元，君怡商行负担275元。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

在一审阶段，君怡商行提交的租赁契约复印件，虽有承租人（乙方）谭振华的签名及身份证号码，但无出租人（甲方）廖金娟的签章。

爱步公司对该证据的真实性不予认可，君怡商行没有其他证据佐证该租赁契约的真实性。

御龙公司与廖金娟签订的租赁合同中，租金第一年按105元/平方米/月计收，以后每年在上一年的基础上逐年递增6%，每年9月22日递增，即廖金娟向御龙公司承租的四层3A65号商铺自2015年9月22日起的第二年月租金为2513.15元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的争议焦点是应否追加谭振华为被告，君怡商行应否承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本案中，君怡商行提出廖金娟已将涉案商铺转租予谭振华，谭振华才是涉案商铺的实际经营者，故应当追加谭振华为本案的共同被告，并提交了租赁契约复印件一份。

因该契约为复印件，未见廖金娟有效签章，君怡商行无提供谭振华的有效身份证明，亦无其他证据佐证该契约的真实性，且爱步公司对该证据不予认可；

在御龙公司与廖金娟签订的租赁合同中明确约定，如廖金娟转租涉案商铺的，则需到御龙公司管理处办理登记备案手续，现君怡商行亦未对此进行举证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在君怡商行所主张的廖金娟与谭振华转承租关系难以成立的前提下，君怡商行无法证明案外人谭振华与本案存在利害关系，故君怡商行主张在本案中追加谭振华为共同被告的意见，本院亦不予支持。

退一步讲，本案为侵权纠纷，即便君怡商行所主张的廖金娟与谭振华的转承租关系成立，租赁契约予以实际履行，一方面，廖金娟作为涉案商铺的承租人，其未按照约定将转租行为向御龙公司办理登记备案，使得御龙公司无法对市场内商铺是否正常合法有效经营情况进行监管，存在过错。

廖金娟仍是名义上涉案商铺承租人，在该商铺开设的君怡商行具有对外经营的公示效力。

爱步公司据此对君怡商行提起本案诉讼，并无不当。

另一方面，廖金娟以第二年月租金2513.15元的价格承租再以每月6800元的价格转租，对转租者的经营行为是否会带给自己相应的经营风险，亦应有一定的谨慎注意义务，采取相应的措施予以防范，其内部转租合同关系不能对抗外部第三人即本案的一审原告爱步公司。

一审法院亦明确君怡商行在承担侵权赔偿责任后可另循法律途径解决，即：若廖金娟与谭振华之间的合同关系成立，君怡商行仍有可能依据该两者之间的合同保障自己的利益。

至于君怡商行认为其与御龙公司一样，无需对他人的行为承担责任，审查御龙公司与君怡商行租赁商铺的行为，御龙公司能有效披露租赁合同相对方的真实信息，使得市场经营规范有序，如前所述，君怡商行对自己的转租行为负责，在不能有效披露转承租人真实有效信息的情况下，爱步公司申请不追加谭振华为共同被告并无不当，对爱步公司由此造成的侵权损失，君怡商行应先承担相应的法律责任。

综上所述，君怡商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由广州市越秀区君怡服饰商行负担。

本判决为终审判决。