广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1341号上诉人（原审被告）：佛山市南海区涛宇铝制品有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥大镇范合村土名“七八斗”厂房。

法定代表人：陈明权，总经理。

委托诉讼代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市好博实业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区深南大道以北、中山园路以东新豪方大厦5B。

法定代表人：孙朝霞，总经理。

委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区涛宇铝制品有限公司（以下简称涛宇公司）因与深圳市好博实业有限公司（以下简称好博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2053号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人涛宇公司上诉请求：撤销原审判决一、二项，改判涛宇公司不侵权，无需赔偿。

本案一、二审诉讼费由好博公司承担。

事实和理由：一、被上诉人未告知上诉人被诉侵权产品是否侵权，上诉人并不知道涉案专利申请情况，对于被诉侵权产品涉嫌侵权并不存在主观故意。

二、被诉侵权产品并非上诉人自行生产，被上诉人没有任何证据证明。

被诉侵权产品系上诉人向他人购买且数量极少。

三、被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

被上诉人好博公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

好博公司向一审法院起诉请求：好博公司是名称为门窗执手（4）、专利号为ZL201230428230.X的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态并处于保护期内。

涛宇公司未经好博公司同意擅自生产、销售、许诺销售与本案专利相同的门窗执手产品，其行为已经构成侵权。

根据专利法第十一条、第六十五条规定，好博公司请求判令涛宇公司：1.立即停止对好博公司享有的名称为门窗执手（4）、专利号为ZL201230428230.X的外观设计专利的侵权；

2.赔偿好博公司经济损失及合理支出共计人民币20万元；

3.承担本案的诉讼费。

原审法院认定的事实：好博公司于2012年8月29日向国家知识产权局申请了名称为“门窗执手（4）”的外观设计专利，并于2013年3月13日获得授权，专利号为ZL201230428230.X。

好博公司按期缴纳了年费，该专利至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：主视图后视图左视图立体图俯视图仰视图2015年7月3日，好博公司委托代理人在广东省佛山市珠江公证处公证人员的陪同下，来到佛山市南海区大沥凤池装饰材料市场D2座2号挂有“涛宇铝门窗配件”照片的店铺，招牌上还标有商标标识。

好博公司委托代理人在该店铺支付20元购买了白色门窗执手两件，并取得送货单、名片各一张。

公证人员对现场环境及所购物品均进行了拍照，对送货单、名片进行复印，并重新封存了所购物品。

同年7月14日，广东省佛山市珠江公证处出具（2015）粤佛珠江第3857号公证书。

现场取得的送货单抬头标有涛宇公司名称、地址及电话，还标有商标标识，送货单显示产品“名称及规格”为“7Y-A02白色”，数量为“2”，单价为“10”；

名片上显示有如下内容：“佛山市涛宇铝制品有限公司”、“生产厂址：佛山市南海大沥大镇工业区直入100米”，还显示有电话、展厅地址及注册商标、等信息。

当庭拆封公证封存被诉侵权产品实物，内有白色门窗执手两件。

好博公司指控上述产品为本案被诉侵权产品，涛宇公司确认该产品由其销售，但否认由其制造，涛宇公司亦确认公证书所示店铺由其经营。

经查，被诉侵权产品为一款门窗执手，该产品由底座及把手两部分构成，把手设置于底座上方，两者通过把手下端及底座中间的柱形凸起连接，当两者处于一条水平线上时底座下端略突出于把手下端；

底座整体为从上至下逐渐变宽的长条状，上下两端端头呈圆弧状，下端头弧度大于上端头，底座侧面从上之下设有两个柱形凸起，分别位于连接底座、把手的柱形凸起上下两侧并与其处于一条直线上；

把手整体为由上部至中部逐渐变窄、由中部至下部逐渐变宽的长条状，上下两端端头均呈圆弧状，下部端头弧度大于上部端头，把手端面有近似Y形的凸棱设计，Y形交叉点位于把手中部偏下处，把手上端侧面有近似手指侧面的弧形凸起设计。

该产品的外观照片如下：主视图后视图左视图立体图俯视图仰视图一审庭审中，将被诉侵权产品的设计与好博公司专利对比，好博公司认为被诉侵权设计除被诉侵权产品把手的下端部略短于本案专利把手的下端部外，其与设计特征均相同，故两者构成近似设计。

涛宇公司认为除好博公司所述不同点外，两者还有如下区别，被诉侵权产品的“Y”字型的交叉点位于中部，而本案专利位于上端；

从左右视图看把手的尾端突起的部分，本案专利产品较被诉侵权产品更凸出；

从后视图看，被诉侵权产品有一个方轴的突出部分，而本案专利没有。

对此好博公司认为，方轴为安装在内部的功能性配件，对于本产品的整体形状不构成影响，本案专利产品中也留有方轴安装孔，专利产品使用时也是需要安装方轴的；

关于Y形交叉点，被诉侵权产品相对于本案专利略低于几毫米，一般消费者不会注意到该细微变化，该变化对外观设计的整体视觉效果不产生影响。

另查明，涛宇公司为有限责任公司，于2009年8月7日成立，注册资本为人民币20万元，经营范围为加工、产销铝门窗配件；

销售铝制品。

涛宇公司是第8552394号注册商标、第11919939号注册商标的权利人，上述商标分别于2011年10月21日、2014年6月7日被核准注册。

一审庭审时，好博公司明确请求原审法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。

原审法院认为：好博公司是名称为“门窗执手（4）”、专利号为ZL201230428230.X的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故好博公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为门窗执手，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者的相同之处在于两者均由底座及把手两部分构成，底座与把手的整体形状、所处位置等均相同，尤其是两者的把手端面上均有近似Y形的凸棱设计。

两者的不同之处在于：1.当把手与底座处于同一直线时，被诉侵权产品把手的下端部凸出于底座的部分略大于本案专利；

2.把手端面上Y形凸棱设计的交叉点所处位置略有不同，被诉侵权产品位于把手中部，而本案专利位于把手中部略向上处。

经整体观察，被诉侵权设计与本案专利的整体形状、各组成部分的形状及把手上的细节设计均相同，而两者的区别点均属于细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，二者构成近似设计。

故，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉案公证书证明好博公司在涛宇公司经营的店铺购买了被诉侵权产品，涛宇公司亦当庭确认被诉侵权产品由其销售，上述事实足以证明涛宇公司存在销售被诉侵权产品的行为。

关于涛宇公司是否制造了被诉侵权产品，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对好博公司提交的证据，原审法院分析如下：首先，购买被诉侵权产品取得名片上标识有涛宇公司的注册商标，该名片上显示有涛宇公司的工厂地址；

其次，被诉侵权产品为门窗执手，涛宇公司工商登记信息显示经营范围包括加工、产销铝门窗配件，可见其具备制造被诉侵权产品的能力；

第三，被诉侵权产品无外包装，也无任何制造商信息，即被诉侵权产品未显示该产品可能由案外人制造。

现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故可推定被诉侵权产品由涛宇公司制造。

关于涛宇公司是否实施了许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，本案中好博公司提交的证据未显示涛宇公司存在上述行为，故现有证据不足以证实涛宇公司实施了许诺销售行为。

关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

涛宇公司构成制造、销售侵权，好博公司主张判令涛宇公司立即停止侵权，原审法院予以支持。

关于本案赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，好博公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或涛宇公司的侵权获利，原审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，涛宇公司的生产经营规模适中，其实施制造、销售多项侵权，被诉侵权产品单价为10元，好博公司为本案维权而支出了律师费等费用，据此综合考虑原审法院酌情判定涛宇公司赔偿好博公司经济损失5万元，该费用已包含好博公司的维权合理支出。

好博公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、佛山市南海区涛宇铝制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害深圳市好博实业有限公司名称为“门窗执手（4）”、专利号为ZL201230428230.X的外观设计专利权的产品；

二、佛山市南海区涛宇铝制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市好博实业有限公司经济损失及合理支出共计人民币5万元；

三、驳回深圳市好博实业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由深圳市好博实业有限公司负担3225元，佛山市南海区涛宇铝制品有限公司负担1075元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

2、上诉人是否制造被诉侵权产品。

3、原审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为门窗执手，系同种类产品。

将二者进行比对，相同之处为：1、二者均由底座及把手两部分组成，底座设置于把手一端，二者通过分别设置于把手一端及底座中部的连接件进行连接；

2、把手整体呈两端宽中间窄的流线型设计，表面设置近似Y型的棱状线条，把手上端侧面呈类似勺子形突起；

3、底座整体呈两端圆弧形的类似椭圆形设计，一端较窄，另一端较宽，背面中部设置连接件，连接件两侧设置两个开孔。

二者的不同之处为：1、被诉侵权产品把手表面Y型线条交汇点在把手中下部，涉案专利产品交汇点则位于上部；

2、涉案专利产品把手一端勺子形突起的弧度大于被诉侵权产品。

3、被诉侵权产品底座中部连接件上设有一方轴，涉案专利产品没有。

经比对，上述差异未对产品的整体视觉效果产生根本性的影响，属于局部的细微差别。

原审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

涛宇公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人是否制造被诉侵权产品的问题。

本案中，公证购买被诉侵权产品取得的名片上明确印有上诉人的注册商标及工厂地址，且上诉人工商登记信息中的经营范围包括加工、产销门窗配件，其具备制造被诉侵权产品的能力。

据此，原审法院认定上诉人制造被诉侵权产品，并无不当，本院予以确认。

上诉人上诉称被诉侵权产品系购自他人，但未提交任何证据予以证明，本院对此不予支持。

三、关于原审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵害专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节等因素，酌定涛宇公司的赔偿数额为5万元，并无不当。

综上，上诉人佛山市南海区涛宇铝制品有限公司上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市南海区涛宇铝制品有限公司负担。

本判决为终审判决。