广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1378号上诉人（原审被告）：佛山市火图腾商贸有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区乐从镇广湛公路南村工业区南方家具商场六楼B区。

法定代表人：温钦春，总经理。

委托诉讼代理人：何泳宏，广东国龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林坤玉，广东国龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：王平���男，汉族，1972年10月5日出生，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑成鸣，广东聚理律师事务所实习律师。

上诉人佛山市火图腾商贸有限公司（以下简称火图腾公司）因与被上诉人王平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人火图腾公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王平的一审全部诉讼请求，并由王平承担案件全部诉讼费。

事实和理由：（一）一审认定涉案产品为火图腾公司销售是错误的。

1、火图腾公司销售的是双层床，扶梯只是双层床的固有组成部分，火图腾公司从未销售扶梯这一产品，不可能侵犯涉案专利权。

2、王平提交的公证书已经超过举证期限，不应作为证据质证。

3、王平提交的发票与公证书之间没有关联性，发票日期为2015年6月3日，而公证书日期为2015年5月21日，且发票上记载为“儿童家具”。

4、包装箱上标有“火图腾FOTOTEM”商标和淘宝网店地址，并不能直接证明是为火图腾公司销售的货物，有可能为冒充产品。

（二）一审认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围是错误的。

1、两者有明显区别，不构成近似。

爬梯类产品由侧板和横板组成是惯常设计，但侧板的挂钩和横板的纹路均是一般消费者所关注的。

被诉侵权产品侧板上下两端底部均有挂钩，而涉案专利没有；

被诉侵权产品四条横板上有防滑纹，涉案专利没有。

同时，涉案专利在扶梯上下两端各开了一个显著的缺口，而被诉侵权产品没有。

2、火图腾公司使用的是自有专利，专利号为ＺＬ20143043××××.6。

3、在王平申请涉案专利前，火图腾公司已经在网上销售双层床，火图腾公司不构成侵权。

（三）即使火图腾公司构成侵权，一审判赔金额也过高。

王平没有证据证明所受损失和火图腾公司侵权的获利，请求二审法院进行调整。

综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人王平辩称：（一）王平在一审中提交了证据证明扶梯、书架、书柜都是可选项目，火图腾公司对扶梯、书柜等进行销售。

（二）起诉时间有限制，但证据没有限制，不论什么时间形成的都能作为证据。

（三）因为产品是通过淘宝网购买，发票与公证书记载的日期有一些时间差是正常的。

发票是火图腾公司开具的，有时间差也是火图腾公司造成的。

（四）涉案产品包装有火图腾公司的��志、地址，足以证明火图腾公司实施了侵权行为。

（五）被诉侵权产品与涉案专利比对，落入了专利保护范围，即使有细微差别也不影响综合判断。

火图腾公司申请的专利也是抄袭了专利权人的专利，其申请时间在涉案专利之后，不能以此理由否认侵权的事实。

另外，火图腾公司没有证据证明其在涉案专利申请日之前就已经进行销售被诉侵权产品。

（六）火图腾公司在实体店、网店都有大量销售，其所获利润远远超过3万元。

请求二审法院驳回火图腾公司的上诉请求，维持原判。

王平向一审法院起诉请求：1.火图腾公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存产品及半成品；

2.火图腾公司赔偿王平经济损失及合理费用10万元；

3、火图腾公司承担案件诉讼费。

原审法院认定的事实：专利号为ＺＬ20133013××××.3，外观设计名称为“爬梯（W821）”的专利权人是王平，该专利申请日是2013年4月23日，授权公告日是2013年9月18日。

王平提供了其在2015年6月3日缴费的年费收据。

根据专利权证书的简要说明记载，设计要点为产品的形状。

公告专利图片如下：立体图右视图主视图左视图王平在庭审中出示了案涉专利的专利权评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

王平提供的其所购买的案涉产品图片如下：案涉产品的外包装部分图片如下：一审庭审结束后，火图腾公司提供了广东省佛山市顺德公��处于2015年10月20日作出的（2015）粤佛顺德第44698号公证书，该公证书记载，公证员登陆电脑浏览器进入“淘宝网”进入“火图腾旗舰店”对该网点的相关网页进行了截图保存，并附有光盘一张。

火图腾公司提供该证据拟证实在王平申请专利之前在网上销售双层床的情况。

王平表示该公证书所附光盘的内容由法院审核，并认为网络销售的内容是火图腾公司单方制作的文字、图片资料，不能确认火图腾公司要证明的内容，也不能否定王平案涉专利的新颖性。

王平表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或火图腾公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定火图腾公司赔偿的金额。

对于合理费用的支出，王平没有提供证据。

王平提交的火图腾公司《企业机读档案登记资料》显示，火图腾公司注册资金30万元，经营范围为国内商业、物资供销业，成立日期为2008年5月20日。

原审法院认为：王平是涉案名称为“爬梯（W821）”，专利号为ＺＬ20133013××××.3的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于案涉被诉侵权产品是否为火图腾公司生产、销售、许诺销售的问题。

原审法院认为，从王平提交的（2015）粤佛顺德第22857号公证书可以看出，火图腾公司在该网站展示的是子母床，并没有单独售卖案涉产品。

王平提交给原审法院的其所购买的被诉侵权实物中，案涉产品也是作为子母床的扶梯，并没有单独销售。

故在案件中，王平所指控侵权的产品应认定为该子母床中的扶梯，并非该子母床整体。

依照最高人民法院《关���审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

原审法院现场拍摄的案涉产品的包装箱上有火图腾公司的注册商标“火图腾FOTOTEM”，该包装箱上也标注了火图腾公司的淘宝网店地址，结合王平所提交的（2015）粤佛顺德第23670号公证书和购物发票，综合上述证据材料及司法解释的规定，可以认定案涉产品为火图腾公司销售的。

王平认为火图腾公司许诺销售和生产案涉产品，依据不足，原审法院不予采信。

关于被诉侵权产品是否落入王平专利权保护范围的问题。

原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

案件中，被诉产品与案件专利均为扶梯，属相同类产品。

经过比对，两者均是由两块侧板及四条横板组成，区别在于：1、侧板的形状，案涉专利设计为扶梯侧板上部为呈椭圆钝形，下部有一直角内缺，而案涉产品的侧板底部为平直；

2、案涉产品侧板上下两端底部有挂钩，案涉专利没有；

3、案涉产品四条横板上有防滑纹，案涉专利没有。

原审法院认为，爬梯类产品由侧板及横板组成为惯常设计，横板为长方形扁板也属于惯常设计，一般消费者更关注的是产品具体形状的变化。

上述的区别点对于扶梯的整体外形而言，对于���般消费者来说，属于细微的区别，对于整体的视觉没有产生重大的影响。

故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

火图腾公司所提交的（2015）粤佛顺德第44698号公证书所附光盘内的网页截图中的图片较小，完全无法看清该图片中的相关产品的设计特征，故火图腾公司辩称案涉产品已经在王平申请案涉专利之前已经公开，证据不足，原审法院不予采信。

火图腾公司未经专利权人的许可，销售案涉侵权产品，侵犯了王平的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

王平要求火图腾公司立即停止销售含有侵犯王平案涉专利权的侵权产品的产品，符合法律规定，原审法院予以支持。

如上所述，在案件中，案涉产品应认定为该子母床中的扶梯，并非该子母床整体。

火图腾公司应当将案涉侵权产品予以销毁。

关于赔偿损失的问题。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

王平没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证实火图腾公司因侵权所获得的利益，王平在庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故原审法院综合考虑涉案���利的类型和可能的市场价值、火图腾公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定火图腾公司赔偿王平经济损失及合理费用合计人民币30000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于王平的部分诉讼请求没有得到支持，故案件诉讼费应由王平、火图腾公司分担。

原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民���诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、火图腾公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害王平名为“爬梯（W821）”，专利号为ＺＬ20133013××××.3的外观设计专利的产品；

二、火图腾公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王平经济损失及合理费用人民币30000元；

三、火图腾公司于判决发生法律效力之日起十日内销毁侵权产品；

四、驳回王平的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由王平负担1150元，火图腾公司负担1150元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否为火图腾公司销售；

2.被诉侵权产品设计是否落入涉案专利保护范围；

3.原审法院认定的赔偿数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否为火图腾公司销售问题。

第一，王平为证明被诉侵权产品为火图腾公司销售，提供了购物发票、物流凭证、实物及包装照片等证据，火图腾公司还对购买及提货过程进行了公证。

在产品包装箱上记载有火图腾公司的注册商标“火图腾FOTOTEM”及其淘宝网店地址，在购物发票上加盖有火图腾公司的公章，上述证据已形成较完整证据链，足以证明被诉侵权产品为火图腾公司销售的事实。

虽然发票记载的时间与公证日期不一致，但在日常生活中，也会发生开具发票的时间在实际购买时间之后的情况。

第二，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

本案中，火图腾公司将扶梯作为组合子母床的零部件，并对其进行销售，故原审法院认定被诉侵权产品为扶梯，且为火图腾公司所销售，并无不当，本院予以维持。

（二）关于被诉侵权产品与涉案专利是否相近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为扶梯，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者均是四格扶梯，两边为侧板，中间为四条隔板，在两边侧板的上部均有弧形的把手，左右对称。

两者不同点仅在于：被诉侵权产品侧板上下两端底部有挂钩，涉案专利没有；

被诉侵权产品四条横板上有防滑纹，而涉案专利没有；

涉案专利在扶梯上下两端开有一个小缺口，而被诉侵权产品没有。

但上述位置的细微差异均不容易被直接观察到，对产品的整体视觉效果不产生影响，亦不足以将两者区分开来。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

关于火图腾公司称其使用的是自有专利问题，由于其自有专利（专利号为ＺＬ20143043××××.6）的申请日（2014年11月9日）在涉案专利授权公告日（2013年9月18日）之后，故这并不影响火图腾公司侵权行为的成立。

火图腾公司还称其在王平申请涉案专利���前已经在网上销售双层床问题，由于火图腾公司所提交的公证书网页截图较小，无法辨认该图片中相关产品的设计特征，故火图腾公司的该主张，理据不足，本院予以驳回。

（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

火图腾公司未经许可销售侵害王平外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因火图腾公司的侵权行为所遭受的损失或火图腾公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使���费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、火图腾公司侵权行为的性质和情节、经营规模以及王平的合理维权支出等因素，酌定火图腾公司赔偿王平经济损失及合理费用3万元，并无不当。

火图腾公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人火图腾公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市火图腾商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。