山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1686号上诉人（原审原告）：广州黑卡食品饮料有限公司。

住所地：广东省广州市天河区广园东路****号****房。

法定代表人：安忠仁，总经理。

委托诉讼代理人：金比楠，广东南天明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高成波，广东南天明律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：许昌县红威食品有限公司。

住所地：河南省许昌县五女店镇工业园区。

法定代表人：杨子良，董事长。

委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巨野县鲁奥超市。

经营场所：山东省巨野县县城前进路北段路西（店内经营）。

经营者：郝为丽，女，1980年1月6日出生，汉族，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：蒋长海，住山东省巨野县。

上诉人广州黑卡食品饮料有限公司(以下简称黑卡公司)因与被上诉人许昌县红威食品有限公司(以下简称红威公司)、巨野县鲁奥超市(以下简称鲁奥超市)侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初2号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人黑卡公司的委托诉讼代理人金比楠、高成波，被上诉人红威公司的委托诉讼代理人徐子敬，被上诉人鲁奥超市的委托诉讼代理人蒋长海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黑卡公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由红威公司与鲁奥超市承担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误。

红威公司并未提供相反证据证明被控侵权商品不是其生产，在没有相反证据的情况下，一审法院仅以被控侵权商品标识上的信息系公开且任何人均可获得，就作出被控侵权商品并非红威公司生产的推定是错误的。

2、一审法院确定的赔偿数额过低。

黑卡公司使用涉案商标的商品在全国范围内销售，具有较高的知名度。

一审法院并未考虑因侵权行为导致黑卡公司市场份额减少的客观事实。

而黑卡公司为维权支出的费用远远超过2万元，一审法院在确定赔偿数额时也没有考虑黑卡公司为维权支出的费用，故确定的赔偿数额过低。

红威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回黑卡公司的上诉请求。

黑卡公司应证明被控侵权商品系红威公司生产销售，而不应由红威公司证明并非其生产销售；

红威公司未实施侵权行为，不应承担侵权责任。

鲁奥超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回黑卡公司的上诉请求。

黑卡公司向一审法院起诉请求：一、红威公司立即停止生产、销售侵犯黑卡公司第5737174号、第10987614号、第12033799号、第10987615号和第10987616号注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品、半成品及模具，鲁奥超市停止销售侵害上述注册商标专用权的商品；

二、红威公司在其网站上，红威公司与鲁奥超市在中央电视台5套、3套、山东有线生活频道、河南电视台、山西科教频道、山西公共频道、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视及广州日报、大河报、齐鲁晚报上公开赔礼道歉、消除影响；

三、红威公司与鲁奥超市共同赔偿黑卡公司经济损失及合理费用共计20万元；

四、红威公司与鲁奥超市负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月20日，黑卡公司受让第5737174号“黑卡”商标专用权，核定使用商品为第32类，有效期限至2019年9月27日。

2014年6月28日，黑卡公司注册取得第12033799号“6小时”商标专用权，有效期限至2024年6月27日。

2015年5月28日，黑卡公司受让取得第10987614号“黑卡”商标、第10987615号“黑卡6小时”商标（核定使用商品第30类）、第10987616号“黑卡6小时”商标（核定使用商品第32类）的专用权。

黑卡公司为扩大其产品的影响，委托其他公司在中央电视台、多省市电视台、报纸等媒体发布广告，并与全国多家公司签订销售合同，2012年至2014年销售量较大。

2015年3月24日上午9时44分，黑卡公司的委托代理人金比楠与山东省巨野县公证处公证员王新兰、公证员辅助人员祝秋霞、拍摄人员孟凡军来到巨野县前进路北段西侧的鲁奥超市，金比楠从该超市购买十二瓶黑卡6小时（其中8瓶载明由香港活力黑卡生物科技有限公司监制、制造商记载为红威公司，剩余4瓶由黑卡公司生产）。

金比楠还购买了两袋奥利奥饼干、王老吉与加多宝各一瓶，并索取了收款收据一张，孟凡军对该超市外观及周边状况拍照。

公证员、公证员辅助人员、拍摄人员及金比楠将购买商品和收款收据带回公证处，对所购商品拍照、封存，将两瓶黑卡6小时（上述两种各一瓶）封存在公证处，剩余商品封存后交付金比楠保管，孟凡军对封存的过程进行录像、拍照。

各参与人在《工作记录》上签名予以确认，公证书所附各复印件与原件一致。

一审当庭打开封存物品，取出带有“黑卡6小时”标识的饮料十瓶，其中标明黑卡公司生产的三瓶，标明香港活力黑卡生物科技有限公司监制、红威公司制造的七瓶，另有奥利奥饼干两袋，王老吉和加多宝各一瓶。

经比对，两种黑卡6小时饮料使用了相同的标识“黑卡6小时”。

鲁奥超市认可封存商品系从其处购买，但其系从商丘市梁园区红威副食商行购进，并在接到本案传票、民事起诉状后给该商行打电话并录音。

另，鲁奥超市认可进货时以为都是黑卡饮料，因为标明红威公司生产的稍微便宜，就购进了一些。

鲁奥超市系个体工商户，营业期限自2011年5月17日起，经营者为郝为丽。

一审法院认为，本案争议焦点为红威公司与鲁奥超市是否侵害了黑卡公司的第5737174号、第12033799号、第10987614号、第10987615号、第10987616号商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任。

黑卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准依法注册、受让案涉商标专用权，且上述商标权均在有效期内，黑卡公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护，任何个人或单位不得侵犯。

封存物品中非黑卡公司生产、未经黑卡公司授权许可的饮料使用了与黑卡公司案涉商标相同的标识，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的侵犯商标专用权的行为。

黑卡公司经公证取证的封存商品上虽载明制造商为红威公司，但是红威公司名称、地址、电话、网址等均系公开信息，任何人均可获得，仅凭瓶体上印刷信息不足以认定封存饮料系红威公司生产，故黑卡公司要求红威公司停止侵权、赔偿损失等均无依据，依法不予支持。

鲁奥超市销售侵害黑卡公司案涉商标专用权的商品，虽称其所销售饮料系从他处购买，但从其陈述看，其在购进时即知道有载明不同生产者的黑卡6小时饮料，但没有进行合理审查，仅因价格低于黑卡公司产品而购进案涉侵权产品。

故鲁奥超市虽能提供产品来源，但在其明知存在不同公司生产的两种黑卡6小时饮料而不注意审查的情况下，不能认定其主观上具有善意而不知道销售的是侵权商品，即不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的情形。

关于侵权责任的承担和损失赔偿具体数额的确定问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任。

本案中，鲁奥超市的销售行为侵犯了黑卡公司享有的注册商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，故黑卡公司要求鲁奥超市停止侵犯注册商标专用权的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，依法应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

黑卡公司没有提供证据证明因鲁奥超市侵权所遭受的实际损失或鲁奥超市因侵权所获利益，综合黑卡公司注册商标及产品的知名度、声誉、鲁奥超市的经营时间、规模、侵权性质及黑卡公司为制止鲁奥超市侵权所支付的合理开支等，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定酌定鲁奥超市赔偿黑卡公司经济损失及合理开支共计20000元。

黑卡公司没有提供证据证明鲁奥超市处有库存侵权产品、半成品及生产模具，故对黑卡公司要求鲁奥超市销毁库存产品、半成品及模具的请求不予支持。

黑卡公司也没有提供证据证明鲁奥超市作为一个个体工商户在其所在销售地点之外给黑卡公司造成影响，故黑卡公司要求鲁奥超市在黑卡公司进行广告宣传的电视台等媒体消除影响没有依据，依法不予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鲁奥超市立即停止销售侵犯黑卡公司第5737174号、第12033799号、第10987614号、第10987615号、第10987616号商标专用权的饮料；

二、鲁奥超市于判决生效之日起十日内赔偿黑卡公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回黑卡公司其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由黑卡公司负担3500元，鲁奥超市负担800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

黑卡公司提交以下证据:证据1、（2016）粤广广州第098084号公证书原件；

证据2、（2016）粤广广州第098083号公证书原件；

证据3、红威公司申请商标情况检索表及商标申请详细信息打印件一份；

该三份证据拟证明被控侵权商品系红威公司生产销售。

证据4、（2014）粤广广州第158678号公证书；

证据5、（2016）粤广广州第158679号公证书；

该两份证据拟证明红威公司的侵权行为给其声誉造成了损失，应承担消除影响的责任。

经质证，红威公司对证据1-3真实性均有异议，且认为上述证据与本案无关，鲁奥超市对证据1-3不予认可；

对证据4-5，红威公司与鲁奥超市经本院传票传唤未到庭质证。

对当事人有争议的证据，本院认定如下：虽然红威公司对黑卡公司提供的证据1、2真实性不予认可，但并未提供相反证据，故本院对证据1、2予以采信；

证据3虽是打印件，但与（2016）粤广广州第098083号公证书内容一致，故本院对该证据予以采信。

证据4-5体现不出与红威公司或鲁奥超市的关联性，与本案无关，本院不予采信。

结合当事人陈述与经审查确认的证据，本院二审查明：红威公司在第30、32类商品上申请过“黑卡6小时”、“情动6小时”、“情动黑卡6”、“情动黑卡”等商标；

在红威公司网站上销售有“情动6小时”饮料产品。

黑卡公司以红威公司生产销售、鲁奥超市销售的本案被控侵权商品擅自使用其知名商品特有的包装装潢构成不正当竞争行为为由提起诉讼，菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17民初3号民事判决，认定被控侵权商品擅自使用了黑卡公司的知名商品的特有包装装潢。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、红威公司是否侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，应如何承担侵权责任；

二、一审法院确定的鲁奥超市的赔偿数额是否适当;一、关于红威公司是否侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，应否承担侵权责任的问题。

首先，关于被控侵权商品是否红威公司生产销售的问题。

根据黑卡公司提供的（2015）巨证民字第288号公证书购买封存的被控侵权商品实物，被控侵权商品瓶贴上标注的制造商、电话、地址和公司网站等信息均指向红威公司，红威公司对上述信息是其公司信息没有异议，根据黑卡公司二审提供的（2016）粤广广州第098084号公证书，红威公司曾申请过“黑卡6小时”商标，而被控侵权商品上亦标注了“黑卡6小时TM”字样，因此，黑卡公司的证据能够初步证实被控侵权商品系红威公司生产销售。

红威公司虽否认系其生产销售，但其并未提供证据证明自己的主张，一审法院仅以被控侵权商品瓶贴标注信息通过公开渠道可以获得就认定被控侵权商品并非红威公司生产销售错误，应予纠正。

其次，关于红威公司是否侵犯了黑卡公司的注册商标专用权的问题。

本院认为，黑卡公司公证购买被控侵权产品的时间为2015年3月24日，黑卡公司当时尚未取得第10987614号、第10987615号、第10987616号商标权利，故本案被控侵权商品并未侵犯该三个商标的权利。

将被控侵权商品使用的“黑卡6小时TM”标识与黑卡公司第5737174号“黑卡”（32类）、第12033799号“6小时”（32类）商标相比对，构成要素近似，且被控侵权商品与该两个商标核定使用商品类别相同，被控侵权标识的使用容易导致相关公众误认为被控侵权商品来源于黑卡公司，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，被控侵权商品为侵犯黑卡公司涉案商标权的商品，红威公司在二审中对被控侵权商品侵犯了黑卡公司的涉案注册商标专用权亦没有异议。

因红威公司生产销售了被控侵权商品，故红威公司的行为侵犯了黑卡公司的涉案商标权。

第三，关于红威公司应如何承担侵权责任的问题。

因红威公司的行为侵犯了黑卡公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额,《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，当事人对黑卡公司因侵权行为所受到的实际损失及红威公司因侵权获得的实际利益均未提交有效证据，本院综合考虑以下因素：一是涉案商标具有较高的知名度；

二是红威公司在相同或类似商品上申请了与涉案商标相同或近似的商标，且在公司网站上销售使用了与涉案商标近似标识的商品，主观过错非常明显；

三是红威公司不仅在被控侵权商品上使用了侵犯黑卡公司涉案商标权的标识，还使用了与黑卡公司知名商品特有的包装装潢相近似的包装装潢，侵权性质恶劣；

四是黑卡公司为维权支出了一定的费用；

综上，本院酌定红威公司赔偿黑卡公司经济损失及合理费用共计15万元。

二、关于一审法院确定的鲁奥超市的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，黑卡公司因鲁奥超市侵权行为所受到的实际损失及鲁奥超市因侵权获得的实际利益无法确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、声誉、鲁奥超市的经营时间、规模、侵权行为性质及黑卡公司为制止鲁奥超市侵权所支付的合理开支等，确定鲁奥超市赔偿黑卡公司经济损失及合理开支2万元并无不当。

因在本案鲁奥超市被控侵权行为发生时黑卡公司尚未取得第10987614号、第10987615号、第10987616号商标权，一审法院认为鲁奥超市侵犯了该三个商标权不当，依法应予纠正。

此外，黑卡公司主张由红威公司与鲁奥超市承担连带赔偿责任，本院认为，红威公司的生产、销售行为和鲁奥超市的销售行为是各自独立的侵权行为，黑卡公司亦未提供证据证明二者共同实施了侵权行为，因此，黑卡公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予准许。

黑卡公司没有提供证据证明红威公司处有库存侵权产品、半成品及生产模具，故对黑卡公司要求红威公司销毁库存产品、半成品及模具的请求不予支持。

黑卡公司提供的证据不能证明红威公司与鲁奥超市的侵权行为给其商誉造成了损害，故对黑卡公司关于消除影响的主张依法不予以支持。

综上所述，黑卡公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初2号民事判决第二项，即：巨野县鲁奥超市于本判决生效之日起十日内赔偿广州黑卡食品饮料有限公司经济损失及合理开支20000元；

二、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初2号民事判决第三项，即：驳回广州黑卡食品饮料有限公司其他诉讼请求三、变更（2016）鲁17民初2号民事判决第一项为：巨野县鲁奥超市立即停止销售侵犯广州黑卡食品饮料有限公司第5737174号、第12033799号商标专用权的饮料；

四、许昌县红威食品有限公司立即停止生产、销售侵犯广州黑卡食品饮料有限公司第5737174号、第12033799号注册商标专用权的饮料；

五、许昌县红威食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州黑卡食品饮料有限公司经济损失及合理开支150000元；

六、驳回广州黑卡食品饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由许昌县红威食品有限公司负担3000元，巨野县鲁奥超市负担800元，广州黑卡食品饮料有限公司负担500元；

二审案件受理费4300元，由许昌县红威食品有限公司负担3000元，巨野县鲁奥超市负担800元，广州黑卡食品饮料有限公司负担500元。

本判决为终审判决。