福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1535号上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江锋，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国田，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店，经营场所福建省宁德市蕉城区鹤峰路**号民族大厦*号店。

经营者李秀文，男，1978年1月9日出生，汉族，住宁德市蕉城区。

上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）与被上诉人宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店（以下简称顺业水暖店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初201号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人浩宏公司的委托诉讼代理人江锋，被上诉人顺业水暖店的经营者李秀文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浩宏公司上诉请求：1.依法撤销福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初201号民事判决，并改判支持浩宏公司的诉讼请求；

2.判令本案一审、二审诉讼费用由顺业水暖店承担。

事实和理由：一、浩宏公司已经提供充分证据证明顺业水暖店销售的“千里马”玻璃胶即为侵犯浩宏公司商标专用权的商品，且明确指出该假冒伪劣产品与正品的多处差别。

根据浩宏公司提供的宁德市三都澳公证处出具的(2015)闽宁证字第2459号公证书，浩宏公司购买的并由公证处封存的玻璃胶与顺业水暖店出具的《收款收据》存在对应关系，可以认定顺业水暖店所销售的涉案玻璃胶系侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品。

在一审庭审中，浩宏公司向法庭提交了正品“千里马”玻璃胶进行核对，并向法庭指出与仿冒的玻璃胶有如下多处差异：1.仿冒产品瓶身喷码和生产日期是不对应的，正品是一一对应的；

2.正品瓶身印刷的广东省著名商标为同心圆、水红色；

侵权产品防伪商标非同心圆、深红色的；

3.仿冒产品瓶身管理体系认证是在瓶身下方，正品是在瓶身上方；

4.正品千里马塑胶瓶瓶身是乳白色的，均匀光滑透亮；

假冒产品颜色是偏黄的，不够光滑；

5.正品与侵权产品字体号不同，颜色也不同。

对于前述指出的几处不同，顺业水暖店在庭上也予以认可。

浩宏公司提交的公证书对涉案玻璃胶的购买过程做了较为详细的记载。

依据该公证书，由公证处封存的玻璃胶与顺业水暖店出具的收款收据存在对应关系。

结合当庭浩宏公司提供的正品“千里马”玻璃胶与公证书所封存的玻璃胶比对的结果，可证明顺业水暖店所销售的涉案玻璃胶系侵犯原告注册商标专用权的商品，并非一审判决书所称未能证明涉案的“千里马”玻璃胶为侵权商品。

顺业水暖店以营利为目的，未经浩宏公司许可，销售侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品，主观上存在故意，构成对浩宏公司注册商标专用权的侵权。

二、被上诉人没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，对于销售侵害浩宏公司商标权的产品应当承担赔偿责任。

《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该规定，销售者免于承担赔偿责任的要件包括：不知道所销售的商品侵权以及能够指明合法来源，其中“合法来源”是指销售者系从正常的商业渠道以合理的价格购进商品。

在庭审中，顺业水暖店陈述其系向无资质的个人进购商品，且在进购商品时未对进货渠道进行必要审核。

从浩宏公司提交的正品“千里马”玻璃胶的出厂价格与市场指导价格表可见，正品玻璃胶与仿冒品的进货及销售价格存在明显差距。

顺业水暖店在庭审时未能就商品的进购渠道及价格提供证据并做合理说明，一审判决书亦未就顺业水暖店是否系“合法取得”说理，存在明显错误。

综上，正品玻璃胶与仿冒品有明显差异，顺业水暖店以营利为目的，销售浩宏公司注册商标专用权的商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，故一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求依法改判。

顺业水暖店辩称，1.被上诉人所销售的千里马玻璃胶是通过合法购买取得，不应承担赔偿责任。

被上诉人于2015年9月10日向蒋明（联系电话131××××5066、132××××5936，地址福州市南站建材市场8栋79号）购买了千里马中透玻璃胶2件，并于2016年1月15日通过银行转帐付款给蒋明。

被上诉人所售的该商品均是合法购买取得，但并不知是侵害注册商标权的商品，依法不应承担赔偿责任。

2.上诉人诉求的赔偿额计算错误。

上诉人诉求经济损失3.8万元，但未提供经济损失证据。

另外诉求的费用1.2万元，其中保全证据公证1万元，律师代理费2000元，均是几个案件合在一起的费用。

综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

浩宏公司向一审法院起诉请求：1.顺业水暖店立即停止销售侵犯浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.顺业水暖店赔偿浩宏公司经济损失3.8万元及查处、制止侵权行为所支付的合理费用1.2万元，共计5万元；

3.本案诉讼费用由顺业水暖店承担。

一审法院认定事实：2012年4月6日，浩宏公司经国家工商行政管理总局商标局核准，从佛山市南海区建华胶粘实业有限公司处受让第1252029号“千里马”文字商标（续展注册有效期至2019年3月6日）、第3685458号图形商标（续展注册有效期至2025年7月6日），核定使用商品类别为第1类。

2013年1月17日，广东省工商行政管理局认定“千里马”注册商标为广东省著名商标。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年11月11日在福建省宁德市三都澳公证处公证员的见证下，浩宏公司的委托代理人蔡志安到位于福建省宁德市蕉城区鹤峰路一品轩酒楼对面的“顺庆建材批发零售”店，购买涉案“千里马”玻璃胶一瓶并由顺业水暖店出具收款收据一张、该商店名片一张。

2015年11月12日，福建省宁德市三都澳公证处对上述购买过程进行了公证并出具公证书。

另查明，浩宏公司为处理相关事务，支出公证费900元、律师代理费1000元。

一审法院认为，根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权，判断是否构成侵犯商标专用权的标准是被控侵权标识与该注册商标是否相同或者近似，被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，以及是否造成相关公众的混淆或误认。

虽然本案中顺业水暖店确有存在销售涉案“千里马”玻璃胶的行为，但经比较涉案“千里马”玻璃胶及浩宏公司提供的正品“千里马”玻璃胶，二者除在瓶身外观印刷色彩上存在一定色差外，其他方面基本一致，在没有专业机构对二者进行鉴定以确定涉案“千里马”玻璃胶是否为假冒伪劣产品的情况下，且浩宏公司也未能提供进一步的证据证明涉案“千里马”玻璃胶即为侵犯其商标专用权的商品，故浩宏公司认为顺业水暖店存在侵犯其注册商标专用权行为的主张，依据不足，不予支持。

综上，浩宏公司作为第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标商标的权利人，其合法权益应当受到法律保护。

但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现浩宏公司提供的证据不足以证明涉案“千里马”玻璃胶即为侵犯其商标专用权的商品，故浩宏公司认为顺业水暖店存在侵犯其注册商标专用权行为的主张，依据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第四十七条第三款的规定，判决：驳回原告肇庆浩宏新材料有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担。

本院二审期间，浩宏公司提交如下证据：公司出具的鉴别证明，证明顺业水暖店销售的产品是假冒的。

顺业水暖店质证认为，上述证明是浩宏公司单方面制作的证据，顺业水暖店不知道其来源出处。

本院认定如下：顺业水暖店并未否认该证据的真实性、合法性和关联性，该证明虽系浩宏公司单方出具，但浩宏公司作为商标权人，对涉案产品系假冒其注册商标的产品做出鉴别证明亦无不当，本院对该证据予以认定。

本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，二审庭审中，顺业水暖店当庭表示以前不知道其销售的千里马是否系假冒产品，现在浩宏公司教了之后知道是假的；

浩宏公司当庭表示合理费用部分只举证了律师费1000元与公证费900元，差旅费的部分没有证据证明。

本院认为，浩宏公司作为第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标商标的权利人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，顺业水暖店二审庭审中当庭表示现在已经知道其销售的千里马玻璃胶是假冒产品，其未经浩宏公司许可销售侵害浩宏公司注册商标专用权的商品，构成对浩宏公司涉案注册商标专用权的侵害。

因顺业水暖店未提交证据证明其销售的被控侵权产品有合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因浩宏公司未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或顺业水暖店因侵权行为所获的利益以及注册商标许可使用费的情况，合理费用的部分浩宏公司亦只提供了律师费人民币100元和公证费人民币900元的证据，结合顺业水暖店对侵权行为的主观认知程度、侵权行为的性质、涉案注册商标的知名度以及浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑，本院酌定顺业水暖店赔偿浩宏公司经济损失人民币5000元，为制止侵权产生的合理费用人民币3000元，共计人民币8000元。

综上，上诉人浩宏公司的上诉请求部分成立，应予支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初201号民事判决；

二、宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号、第3685458号注册商标专用权的玻璃胶商品；

三、宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店应于本判决生效之日起十五日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失人民币5000元及其为制止侵权产生的合理费用人民币3000元，共计人民币8000元；

四、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他上诉请求。

宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费人民币1050元，均由肇庆浩宏新材料有限公司各负担人民币168元，宁德市蕉城区蕉北顺业五金水暖店各负担人民币882元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍代理审判员　　李　然代理审判员　　曹慧敏二〇一六年十二月二十七日书　记　员　　陈美婷附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。