山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民初915号原告：珠海巧力林业机械科技有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：陈雪华，董事长。

委托诉讼代理人：王华，苏州翔远专利代理事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：杜冰心，该公司员工，住河南省鲁山县。

被告:滕州市泰通机械厂，经营地址滕州市善南街道张北庄居（市春藤东路），经营者韩方文，住山东省微山县。

委托诉讼代理人：朱成军，山东信雅律师事务所律师。

原告珠海巧力林业机械科技有限公司（以下简称巧力公司）与被告滕州市泰通机械厂（以下简称泰通机械厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年11月25日公开开庭进行了审理。

原告巧力公司委托诉讼代理人王华，被告泰通机械厂委托诉讼代理人朱成军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止制造、许诺销售和销售侵犯“刨穴机的防护机构”（专利号：ZL201320650629.1）实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品和用于制造侵权产品的模具；

2、判令被告赔偿原告因侵权造成的经济损失和因制止其侵权的合理开支共计8万元；

3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：判令被告立即停止制造、销售侵犯“刨穴机的防护机构”（专利号：ZL201320650629.1）实用新型专利权的产品。

事实和理由：原告系“刨穴机的防护机构”实用新型专利权人，被告擅自生产、销售侵犯原告专利的产品，构成侵权，给原告造成巨大经济损失。

被告泰通机械厂答辩称，1、其产品与原告专利产品存在本质的区别，不构成侵权，应当驳回原告诉讼请求。

2、原告专利应当是无效专利。

3、本案中，被告和原告之间的产品属于独立完成的，并且仅在先有的范围内销售，而且原告的专利是现有技术，所以根据专利法，被告行为不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月18日，江苏巧力林业机械科技有限公司向国家知识产权局申请了名称为“刨穴机的防护机构”实用新型专利，并于2014年9月3日获得授权，专利号：ZL201320650629.1。

2015年9月2日，专利权人变更为本案原告。

现该专利合法有效。

原告在本案中要求以其专利权利要求1作为本案技术保护范围。

该专利权利要求1记载：一种刨穴机的防护结构，其特征是：包括直立的机架；

机架的顶部固定有牵引手把，机架底部的两侧固定有顶部脚轮架，脚轮架用来安装刨穴机的脚轮，牵引手把在刨穴机移动时方便人手把持；

机架的一侧固定有两个上固定环以及两个相对应的下固定环，上固定环与下固定环用来安装刨穴机的导向柱；

所述机架为矩形框架，包括两根横梁与两根竖梁，所述防护网固定在所述两根竖梁之间的下部，防护网可将位于机架两侧的钻头和操作者完全隔离开来。

2016年1月8日，原告在被告处购买机器一台，并由滕州市公证处出具了（2016）滕证民字第37号公证书，原告支出购买费用5000元。

被告对上述保全的产品是其生产、销售无异议。

双方对于独立权利要求1所载的其他技术特征与被告产品相同无异议，但对顶部脚轮架与机架的连接方式上及防护网的大小上存在争议。

经查，被告产品的机架底部的两侧与顶部脚轮架系螺丝口连接，其防护网位于两根竖梁之间形成的空间的下部，可以将钻头和操作者完全隔离开来。

被告为支持其现有技术抗辩，提供案外人挖坑机手推支架实用新型专利一份（专利号：ZL200920136572.7）。

原告对该专利的真实性无异议。

经当庭比对,双方对于该专利未披露防护网这一技术特征均无异议。

被告泰通机械厂于2015年成立，为韩方文个人经营，经营范围包括农业机械、工程机械生产销售等。

本院认为，原告的专利合法有效，受法律保护。

本案中，被告对生产、销售行为均无异议，但对于是否构成侵权，有以下两点异议，一是其产品未落入原告专利保护范围内；

二是原告专利是现有技术及被告是在先使用。

本院分别评述如下：一、关于被告产品是否落入原告专利保护范围。

相同部分不再赘述，关于两个不同，一是机架与脚轮架的联接方式，二是防护网，本院分述如下：关于第一点不同，原告专利记载相关部分的技术特征的描述是：机架底部的两侧固定有顶部脚轮架。

被告产品顶部脚轮架是固定在机架底部的两侧，该技术特征相同，至于被告所辩称的其脚轮架是通过螺丝口与机架联接，是活动的，而不是固定的问题，本院认为，涉案专利强调的是固定部位，该“固定”表述不排斥通过螺丝口与机架进行联接的方式进行固定，另外，该连接方式在实际使用过程中也是固定的，被告关于该项不同的抗辩不能成立。

关于第二点不同，专利技术表述为：所述防护网固定在所述两根竖梁之间的下部，防护网可将位于机架两侧的钻头和操作者完全隔离开来。

被告产品的技术特征与此完全相符。

至于被告所辩称的，其防护网是位于两根竖梁两根横梁之间的全部，而原告专利产品的防护网是占据相应部位的三分之二。

本院认为，被告上述所述在原告专利中并无记载，其抗辩理由无事实依据。

经比对，被告产品两根竖梁之间的下部具有防护网这一技术特征。

被控侵权产品的全部技术特征落入原告专利保护范围，构成对原告专利权的侵犯。

二、关于被告是否在先使用及现有技术的抗辩能否成立的问题。

被告对于其在先使用的抗辩未能提交相应的证据，本院不予采信。

另，我国专利法规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中，被告所引述案外专利进行现有技术抗辩，但该引述专利并未披露防护网这一技术特征，即原告专利的防护网技术特征并未成为公众所知的技术特征，被告的该项抗辩不能成立，本院不予采信。

专利法规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

据此，被告的行为构成对原告专利权的侵犯，应承担停止侵权，赔偿损失的责任。

由于原告未证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润的证据,本院将综合考虑涉案专利类型、性质、被告的侵权行为性质及情节以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告滕州市泰通机械厂立即停止生产、销售侵犯原告珠海巧力林业机械科技有限公司的“刨穴机的防护机构”实用新型专利权（专利号：ZL201320650629.1）的产品的行为；

二、被告滕州市泰通机械厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海巧力林业机械科技有限公司经济损失及维权费用共计6万元；

三、驳回原告珠海巧力林业机械科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告珠海巧力林业机械科技有限公司负担300元，被告滕州市泰通机械厂负担1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。