广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终19428、19430、19432、19434、19436、19438号上诉人（原审被告）：深圳市六六福珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区田贝四路水田二街12号翠竹综合楼1楼102，组织机构代码76637960-8。

法定代表人：方金红。

委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方金水，男，公司员工。

被上诉人（原审原告）：深圳市金城银域珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区水贝二路水贝工业区10栋B座首层01号，组织机构代码75864602-4。

法定代表人：边战强,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张漠，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市六六福珠宝首饰有限公司（以下简称六六福公司）因与被上诉人深圳市金城银域珠宝首饰有限公司（以下简称金城公司）商标权侵权纠纷六案，不服深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初2228、2230、2232、2234、2236、2238号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了该六案。

现已审理终结。

上诉人六六福公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人金城公司的所有诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人金城公司承担。

有关上诉理由详见上诉状及庭审笔录。

被上诉人金城公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

有关答辩意见详见答辩状及庭审笔录。

本院二审经审理查明，上诉人六六福公司于二审审理期间提交以下证据，用以证明其对涉案商标存在在先使用情形：1、上诉人六六福公司于2012年2月1日至4月9日期间，与案外人源尚缘工厂来往的饰品下单表、出库单、入库单、销售单、转账记录、电子回单及付款说明；

2、上诉人六六福公司于2012年2月25日至11月26日期间，与案外人蔡智荣工厂来往的饰品下单表、出库单、入库单、销售单、转账记录、电子回单及付款说明；

3、六六福公司员工吴凡凡、李艳美名下银行账户作为公司账户与客户的交易明细，及两人出具的说明；

4、上诉人六六福公司、案外人深圳市旷远贸易有限公司与黄雪芳及廖佳松的投诉材料。

上诉人六六福公司陈述称，其提交的下单表系从其内部存单中提取，而下单表是否完整提供给加工工厂则视工厂的管理规范程度而定。

被上诉人金城公司认为，除证据3、4外，其他证据均形成于2012年，不属于法律规定的二审程序中的新证据，具体的质证意见为：1、关于证据1、2，上诉人六六福公司陈述中已确认下单表系其内部调取，并无加工工厂的签字确认，而出库单则存在多处矛盾。

被上诉人金城公司为反驳出库单证据，于二审期间提交深圳市浩立信办公用品有限公司于2016年11月24日出具的单据日期证明两份及出库单一包，该证明显示，深圳市浩立信办公用品有限公司生产的联单产品左侧批号数字为年月，而上诉人六六福公司出具的出库单中批号均显示为“15010007”，故被上诉人金城公司认为上诉人六六福公司存在伪造证据的可能。

另外，对于入库单、销售单、转账记录、电子回单及付款说明，被上诉人金城公司认为均系其上诉人六六福公司及其利害关系人单方出具，对三性均不予认可。

2、关于证据3，由于说明系由上诉人六六福公司利害关系人出具，且提交的转账记录、电子回单无法显示与本六案有关，对三性均不予认可。

3、关于证据4，由于投诉材料未提供原件，对真实性不予认可，亦认为与本六案无关。

同时，上诉人六六福公司于二审审理期间，申请证人欧碧治、蔡智荣、吴凡凡、李燕美出庭作证，用以证明其于2012年1、2月期间已就涉案产品向加工工厂订购。

证人欧碧治作证称，其于2012年2月期间在案外人源尚缘工厂负责业务工作，涉案产品图纸系其提供给上诉人六六福公司的；

证人蔡智荣作证称，其于2009年至2013年间经营小型加工厂，涉案产品图片是上诉人六六福公司于2012年1、2月通过手写订单及照片向其提供并开模加工生产的，但并未见过上诉人六六福公司于二审期间提交的下单表；

证人吴凡凡、李燕美作证称，两人均于2006年入职上诉人六六福公司至今，两人名下账户经其同意作为公司账户，向加工工厂支付涉案商品加工款项，但并不清楚支付款项所对应加工生产的具体商品。

另查，上诉人六六福公司确认，撤回其对被上诉人金城公司提交的《公证书》中关于公证书记载地址与其地址矛盾的上诉理由。

原审判决认定的其他事实（详见原审判决书）清楚，本院予以确认。

本院认为，本六案二审争议焦点有五：一为上诉人六六福公司关于其没有侵害被上诉人金城公司注册商标专用权的主张是否成立；

二为上诉人六六福公司是否销售了涉案商品；

三为上诉人六六福公司关于在先使用的抗辩是否成立；

四为原审判决酌定的赔偿数额是否适当；

五为被上诉人金城公司是否存在重复救济情形。

关于争议焦点一，本院认为，第一，被上诉人金城公司所注册的商标为花朵图形加中英文标识，在该标识中，花朵图形大约占据了整个商标的三分之二，与商标中的中英文字样相比，花朵图案对布局的影响最为明显，构成整个商标中最具有显著性的部分。

而涉案商品上使用的花朵图形，虽角度及实心位置不同，但无论从整体构造、朝向还是构成线条看，均与被上诉人金城公司所注册商标中的花朵图案近似，并不构成视觉效果上的明显差异或实质差别，故上诉人六六福公司关于其所用图案与被上诉人所注册商标图案不近似的主张，依据不足，本院不予采信。

第二，涉案商品将与被上诉人注册商标近似的花朵图形作为商品装潢使用于同一种商品上，足以使公众认为该商品与被上诉人金城公司有关，造成公众对涉案商品产生混淆或误认，上诉人六六福公司主张涉案商品不存在混淆，缺乏依据，本院亦不予采信。

上诉人六六福公司关于其没有侵害被上诉人金城公司注册商标专用权的主张不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，上诉人六六福公司主张被上诉人金城公司提供的《公证书》存在矛盾，但并未就其主张提交充分的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院认定涉案商品系上诉人六六福公司所销售。

关于争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

在本案中，首先，上诉人六六福公司二审提交的下单表、出库单、入库单、销售单、转账记录、电子回单及说明等证据均形成于一审诉讼之前，不属于二审新的证据。

其次，上诉人六六福公司亦未提供证据证明其曾将涉案花朵作为商标使用，并具有一定影响。

再次，上诉人六六福公司虽提交证据证明其已向有关部门投诉，但该投诉并未显示本案所涉商标已被商标评审委员会宣告无效。

综合上述情况，上诉人六六福公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，原审判决在充分考虑了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人六六福公司的经营规模、侵权产品的销售价格、被上诉人金城公司在六案中的维权支出等因素情况下，酌定六案赔偿金额各人民币10000元，并未超出自由裁量的合理范围，本院予以确认。

上诉人六六福公司关于原审法院判决赔偿金额过高的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点五，商标权与著作权，分属知识产权的不同体系，两种权利保护的内容、范围、途径均有所不同，在法律上并不属于同一种权利，且权利获得的途径、所花费的成本，亦存在差异，上诉人六六福公司主张被上诉人金城公司同时提起商标权和著作权侵权属重复救济，并主张赔偿数额过高，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人六六福公司六案的上诉请求均不能成立，均应予驳回；

六案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

六案二审案件受理费各人民币50元，均由上诉人深圳市六六福珠宝首饰有限公司负担。

本判决为终审判决。