江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终9089号上诉人（原审被告）：昆山宏天凯电子材料有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇横贯泾路与紫金路交叉处2号厂房。

法定代表人：宗晨光，董事。

委托诉讼代理人：丁文菊，江苏华峡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王莺，江苏华峡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州林大发泡材料有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇木东路413-1。

法定代表人：张红晓，总经理。

委托诉讼代理人：孙思萌，江苏尔雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔莉，江苏尔雅律师事务所律师。

上诉人昆山宏天凯电子材料有限公司（下称宏天凯公司）因与被上诉人苏州林大发泡材料有限公司（下称林大公司）商标权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初4983号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。

上诉人宏天凯公司委托诉讼代理人丁文菊、被上诉人林大公司委托诉讼代理人孙思萌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏天凯公司上诉请求撤销一审判决，在查清事实后依法改判或发回重审。

事实与理由：1、一审判决并未查明第三方商务网站中的信息发布者，以推论、猜测的方式推定宏天凯公司为侵权人，无法让人信服。

在2015年宏天凯公司与林大公司关于商标侵权纠纷的案件中，林大公司已经对宏天凯公司的网站进行了公证证据保全，其做保全时，未发现宏天凯公司对其“NV904S”、“P1800”商标的宣传行为。

当时的保全是在宏天凯公司不知情情况下的保全，具有客观真实性。

当初并无对“P1800”的宣传，在该案诉讼之后，宏天凯公司不会再去做“侵权”宣传。

而宏天凯公司在自己官方网站上未出现的宣传，却出现在第三方交易平台，这与之前的公证相互矛盾。

2、推定宏天凯公司侵权缺乏法律依据。

首先，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的证据规则，林大公司的证据材料并不能当然证明上传资料对“P1800”在第三方商务平台进行宣传的就是宏天凯公司。

林大公司与一审法院以推测、猜测的方式认定宏天凯公司侵权，无法律依据。

宏天凯公司的联系人信息、联系电话、地址均是网上公开的信息，任何人均可拷贝、粘贴复制。

在未查明真正的上传者之前不排除林大公司恶意的可能。

本案诉讼发生之后，在宏天凯公司未有任何动作的情况下，涉案网站信息无端被删除，一审对此也未予查明。

其次，根据《网络交易管理办法》第三十五条规定，第三方交易平台应当提供上传信息者的真实信息，而不是推卸责任，以注册的条款规定予以搪塞，使得案件事实无法查清。

林大公司至少应当提供上传者的IP地址或第三方交易平台应提供准确的上传者信息，以便查明法院事实。

林大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宏天凯公司的上诉请求。

林大公司向一审法院起诉，请求判令宏天凯公司：1、立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2、向其赔偿经济损失9万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：林大公司成立于2007年9月6日，注册资本50万元，经营范围为切割及成型加工、销售发泡类塑料制品、导电布、导电海绵、自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

林大公司系第11706526号“P1800”商标的注册人，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日止，核定使用商品第17类：合成橡胶、橡胶减震缓冲器、半成品海绵、垫片（密封垫）、保温用非导热材料、隔音材料、绝缘材料、防水包装物、橡胶或塑料制填充材料、橡胶或塑料制（填充或衬垫用）包装材料。

宏天凯公司成立于2009年6月12日，注册资本50万元，经营范围为电子材料、绝缘材料、泡棉材料、胶粘材料、五金导电材料的冲切加工及销售、包装材料及制品、文体用品、工业用纸、纸制品的销售、货物及技术的进出口业务。

2016年2月17日，林大公司向江苏省苏州市吴中公证处（以下简称吴中公证处）申请办理从互联网上下载的文件进行保全证据的公证。

公证处公证人员使用公证处电脑打开百度搜索，输入“P1800宏天凯”进行搜索，并点击搜索列表的第一项“昆山宏天凯电子材料有限公司”进入页面，http://kshtk.800400.net页面显示了宏天凯公司的公司介绍、最新供应的产品，其中列有“国产惰性海绵P1800”，该页面注明宏天凯公司版权所有，技术支持为万行网，访问量109，点击“国产惰性海绵P1800”链接项进入页面，页面显示国产惰性海绵P1800黑色、蓝色，供应商信息为宏天凯公司，地址为江苏昆山市张浦镇长顺路211号，电话：00××2-57294308，传真00××2-57292112，联系人为宗晨光，商铺为http://kshtk.800400.net。

后返回百度搜索“P1800宏天凯”页面，点击搜索列表的第三项“昆山宏天凯电子材料有限公司-主营发泡橡胶，EPDM，CR(国产、进口)…”进入页面，http://hcwskshtk.b2b.hc360.com/页面显示慧聪网，宏天凯公司的公司介绍，联系方式、电话、传真、地址等信息，并在优品推荐栏有“惰性海绵P1800蓝色，13元”，相关页面提示内容为：“您在慧聪网上采购商品属于商业贸易行为，以上所展示的信息由卖家自行提供，内容的真实性、准确性和合法性由卖家负责。

”2016年3月7日，吴中公证处对上述公证内容出具（2016）苏吴证民内字第1647号公证书。

宏天凯公司认为公证的网站并非其公司网站，且网页信息也并非其公司上传，但对公证页面显示的有关宏天凯公司的住址、电话、联系人等信息认为与其公司信息相一致。

ICP备案网站信息显示，网站慧聪网首页网址www.hc360.com的主办单位系北京慧聪建设信息咨询有限公司，网站大众生活网首页网址www.800400.net的主办单位系罗家凤。

一审法院通知北京慧聪建设信息咨询有限公司（以下简称慧聪公司）协助调查其网站关于昆山宏天凯公司及惰性海绵P1800蓝色等信息发布情况，慧聪公司回复称：“我司经营的慧聪网系第三方电子商务平台，是为用户提供发布信息的平台，在技术上使网络用户发布信息成为可能，商品信息的上传和销售均由网络用户自行完成。

任意网络用户自行注册即可成为慧聪网普通会员。

根据来函内容，涉案店铺链接已不存在，且根据电子商务交易规则，来函所称信息应系网络用户自行发布。

”林大公司提供网页截图主张涉案网站上的被诉侵权内容已删除。

另查明：林大公司提供公证费发票、律师费发票主张其为本案诉讼支付公证费2000元、律师费10000元。

一审法院认为，林大公司系第11706526号“P1800”商标的注册人，依法享有注册商标专用权。

我国商标法和商标法实施条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，涉案网站上“惰性海绵P1800”产品的宣传，使用了与林大公司“P1800”注册商标相同的标识，并与“P1800”注册商标核定使用的商品相类似，对产品的来源容易导致混淆，其行为侵犯了林大公司的注册商标专用权。

虽然涉案网站均属于电子商务交易平台，并非宏天凯公司的网站，但由于网页页面显示的公司介绍、住所地、联系人、联系方式等信息均与宏天凯公司真实信息一致，网站发布的相关产品也与宏天凯公司生产销售的产品相同，且涉案网站页面有注明页面版权为宏天凯公司所有或是产品信息由卖方提供，因此，一审法院综合考量涉案网站内容的指向方以及受益方，认定宏天凯公司通过涉案网站的页面进行业务宣传并发布“惰性海绵P1800”的侵权信息，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。

关于停止侵权，因林大公司已提供网页截图证实涉案侵权产品信息已删除，侵权行为已停止，故不再重复裁判。

关于赔偿数额，因林大公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供宏天凯公司侵权获利的证据，故一审法院综合考量涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质期间、后果、侵权物价值以及林大公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情予以确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条之规定，判决：一、宏天凯公司于判决生效之日起十日内赔偿林大公司经济损失30000元；

二、驳回林大公司的其他诉讼请求。

案件受理费2050元，由宏天凯公司负担。

林大公司在二审中提交了从华测检测（CTI）官方网站下载的CTI检测报告一份，以证明宏天凯公司提交检测的产品中包含“P1800”，其具有销售该产品的意图。

宏天凯公司对该检测报告的真实性无异议，但认为该证据不属于二审中新的证据，且检测报告出具日期是2015年3月25日，早已失效。

本院认为，该检测报告虽系二审中提交，但系针对宏天凯公司的上诉理由补充举证，且该证据系本案查明事实所需要的证据，故本院予以采纳。

宏天凯公司在二审中向本院提交了调查取证申请，请求本院向慧聪公司调取涉案网站信息上传者的IP地址。

本院经审查认为，本案一审审理期间，一审法院已经向慧聪公司发出了协助调查取证通知书，慧聪公司已作出了相应回复，故本院对宏天凯公司的申请不予准许。

一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明，根据华测检测官方网站下载的一份检测报告，宏天凯公司于2015年3月23日提交上海华测品标检测技术有限公司（以下简称华测公司）检测的样品标注的料号包括了F-9M、F-2G、KPG、P1800、HK80等。

关于该检测报告，林大公司称，华测公司是一家集检测、校准、验证、认证及技术服务为一体的第三方机构，根据电子行业规则，供货方向采购方提供检测报告，以证明其产品符合国家标准，无此报告无法进行交易。

宏天凯公司称，其产品料号是HK80，其他的是应客户要求标注的。

根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为被控侵权的网页信息是否系宏天凯公司所发布。

本院认为，“www.hc360.com”、“www.800400.net”两个网站中的被控侵权网页所显示的发布者信息以及版权标注均指向了宏天凯公司。

宏天凯公司2015年3月23日提交华测公司检测的样品料号中包含了“P1800”，可以印证宏天凯公司实际经营的产品中包含了标注为“P1800”的产品。

综合以上两个因素，在无相反证据的情况下，应认定被诉侵权网页信息系宏天凯公司发布。

关于宏天凯公司上诉所称的第三方交易平台负有要求信息上传者提供真实身份信息义务的问题，本院认为，行政规章规定第三方交易平台负有该项义务，不代表第三方交易平台实际掌握每个信息上传的身份信息，其未遵守行政规章规定的作为义务将导致相应法律责任，但不影响本案事实认定。

综上，宏天凯公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人昆山宏天凯电子材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青审　判　员　　林银勇代理审判员　　徐飞云二〇一六年十二月二十八日书　记　员　　朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。