河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1057号上诉人(原审被告)洛阳市老城区鸿银超市。

经营地址：洛阳市老城区凤化街鸿信小区门口*号门面房。

经营者：肖红团，女，汉族，1971年2月15日出生，住河南省洛宁县。

被上诉人(原审原告)上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：谢文坚，董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人洛阳市老城区鸿银超市（以下简称鸿银超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫03民初51号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人鸿银超市的经营者肖红团到庭参加诉讼，被上诉人上海家化公司经本院传票合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鸿银超市上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回上海家化公司的诉讼请求；

二、由上海家化公司承担本案一审诉讼费用。

事实和理由：一、鸿银超市在信誉良好的老店千姿日化以正规价格进货，自认货物为正品才陈列出售，期间从不得知所售六神驱蚊花露水为假货，并在事发后无法与千姿日化取得联系。

二、上海家化公司从未派人来指导如何辨别真假货品，鸿银超市也没有辨别真假货品的能力。

三、根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款及第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，不承担赔偿责任。

上海家化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

一、鸿银超市销售的涉案产品经鉴定为假冒产品，并非经上海家化公司授权许可生产，其销售行为已侵害了上海家化公司的注册商标专用权。

上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用范围为第3类花露水等商品上，后经续展，有效期至2017年10月6日并于2002年3月22日被国家工商行政管理部门总局商标局认定为驰名商标。

鸿银超市销售涉案侵权产品有公证书为证，在鸿银超市未能提供证据足以推翻该公证书的前提下，该公证书可以作为定案证据。

二、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款规定，鸿银超市作为销售商，未能提供证据足以证明其销售的涉案产品有合法来源，因此，依法应当承担停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品的行为以及赔偿上海家化公司经济损失的责任。

一审法院综合考虑上海家化公司注册商标的知名度、鸿银超市的主观过错程度、侵权行为性质、期间、经营规模以及上海家化公司为制止鸿银超市侵权而支出的合理费用等因素，酌定鸿银超市赔偿7000元合法合理。

上海家化公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿银超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

二、判令鸿银超市赔偿上海家化公司经济损失3万元；

三、判令鸿银超市赔偿上海家化公司为制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

四、判令鸿银超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“六神”文字商标，该商标系由纵向排列的“六神”汉字组成，商标注册证为第1116603号，有效期至2007年10月6日，核定使用商品为第3类“香皂、药皂、浴液、洗面奶、沐浴露、花露水、牙膏”等。

经国家商标局核准续展有效期限至2017年10月6日。

2002年3月22日，国家商标局下发商标监（2002）131号文件，认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

该驰名商标图样为横向排列的“六神”汉字及“Liushen”汉语拼音。

2015年6月23日，杭州来扬商务咨询服务有限公司接受上海家化联合股份有限公司的授权，委托代理人谢路杭到浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

同年6月25日，杭州市西湖公证处公证员徐某及该处工作人员程敏与杭州来扬商务咨询服务有限公司的委托代理人郑宽来到位于河南省洛阳市老城区凤化街，门口标有“鸿银超市”字样的商店（店内存放有烟草专卖零售许可证，经营者为“肖红团”），郑宽购买了标有“六神”字样的驱蚊花露水一瓶。

郑宽支付货款后，取得了由该商店出具的代码为141001450052的《河南省国家税务局通用定额发票》一张。

公证处工作人员程敏使用自带手机对该店面外观进行了拍照。

郑宽所购上述物品和取得的票据由公证人员现场封存后带回公证处。

2015年7月21日，上海家化公司员工叶豹来到该处对上述所购物品进行鉴别，出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，后公证人员对所购物品进行拍照并再次进行封存。

杭州市西湖公证处对上述过程出具（2015）浙杭西证民字第20840号公证书予以确认，所拍摄照片、发票复印件及《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》复印件附于公证书后。

公证书所附照片显示“鸿银超市”的店面门头及被控侵权产品“六神”驱蚊花露水一瓶，所附《鉴定书》显示“产品名称：六神驱蚊花露水、规格：180ml、产品批号：20180318KUCDS”等内容，鉴定结论为：属假冒其公司的产品，鉴定人：叶豹，并加盖有“上海家化联合股份有限公司产品鉴定专用章”。

所购物品由上海家化公司于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封比对，被控侵权产品上标有“六神驱蚊花露水、上海家化联合股份有限公司、中国上海市保定路527号、20180318KUCDS”等内容。

其中，“六神”字样十分突出，与上海家化公司的第1116603号注册商标相同。

另查明：“洛阳市老城区鸿银超市”经营性质为个体工商户，经营范围为食品销售（凭有效许可证经营）、日用百货等，注册时间2012年4月17日，登记经营地址为洛阳市老城区凤化街鸿信小区门口1号门面房，经营者为肖红团。

一审法院认为：上海家化公司是涉案第1116603号商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

依照我国《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

鸿银超市未经注册商标权利人许可，销售标有与上海家化公司注册商标相同标识的同种产品，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于上海家化公司未举证证明其因鸿银超市侵权所受到的损失数额或鸿银超市因侵权所获利益的数额，一审法院将综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，鸿银超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、鸿银超市立即停止销售侵害上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、鸿银超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失7000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由鸿银超市负担。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、鸿银超市是否有合法来源；

二、一审判决鸿银超市赔偿数额是否适当。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：关于鸿银超市是否有合法来源的问题。

鸿银超市没有提交与千姿百货的购销合同，也未提交相应的出货单及发票，也未在一审时申请追加千姿百货为被告或第三人，依据现有证据不能证明鸿银超市有合法来源。

至于鸿银超市提出的其没有辨别真假货品的能力，在口碑良好的千姿日化按正规的价格进货，以及千姿日化在相关诉讼后人去楼空、遣散相关人员等事实，亦不能否认鸿银超市销售侵权产品的事实。

关于一审法院判决鸿银超市赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于上海家化公司未举证证明其因鸿银超市侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，因此，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，鸿银超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额定为7000元的判决并无不妥，本院予以维持。

综上所述，鸿银超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由洛阳市老城区鸿银超市负担。

本判决为终审判决。