广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1971刑初1753号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人张黄，男，1983年7月7日出生，汉族，文化程度初中，经营个体工商户东莞市寮步顺景汽配经营部，户籍所在地为四川省青神县）。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人林晓明，广东汉章律师事务所律师。
辩护人姚子生，广东汉章律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2016〕1573号起诉书指控被告人张黄犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。
本院依法适用普通程序组成合议庭，于2016年8月15日进行公开开庭审理，广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员卓旭出庭支持公诉，被告人张黄及其辩护人林晓明到庭参加诉讼。
在本案审理过程中，广东省东莞市第一市区人民检察院于2016年10月10日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院于2016年10月14日依法决定延期审理，再于2016年11月14日本案恢复审理，并重新计算审限；
2016年11月25日再次公开开庭审理，出庭人员与第一次庭审一致。
本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人张黄从2009年开始在东莞市寮步镇百业汽配城三街14号经营顺景汽配经营部（又名顺越汽配经营部）。
从2014年7月至今，张黄到广州市广园路一家汽配批发店以低价多次购进假冒现代品牌的汽车配件，再以40%-50%的利润空间放在其经营的顺景汽配经营部销售给散客和一些汽修店，至今共销售了428284.51元假冒现代品牌的汽车配件。
2015年10月9日，东莞市公安局大岭山派出所民警在顺景汽配经营部缴获19种型号的假冒现代品牌汽车配件共993件（价值共计67288.5元）。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人张黄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四的规定，销售数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人张黄对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称：1.起诉书指控的已销售金额428284.51元不正确，销售的现代品牌汽车配件有真有假，还有通用型其他品牌的汽车配件，假冒的只有大概5-6万元。
2.缴获的993件假冒现代品牌汽车配件价格认定过高，应以审计报告所认定的3万多元为准。
3.曾向公安机关举报他人的违法犯罪行为。
4.到案后认罪悔罪，积极赔偿被害单位并获得被害单位谅解。
5.其家庭经济困难，上有老下有小。
请法院从轻处罚，判处缓刑。
被告人张黄的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.起诉书指控被告人张黄已销售假冒现代品牌汽车配件金额428284.51元的证据不足，现代主机系统记录的销售数据大部分是正品现代或通用型品牌，而适用于现代汽车的通用型品牌汽车配件与正品现代品牌汽车配件的价格相差较大是很正常的，不能据此认定被告人张黄销售的是假冒现代品牌汽车配件，被告人张黄确认的假冒金额约1.8万；
2.公安机关在顺景汽配经营部现场缴获假冒现代品牌汽车配件时，现场还有正品的现代品牌汽车配件，即证明被告人张黄销售的主要为正品现代或通用型品牌的汽车配件；
3.缴获的假冒现代品牌汽车配件价值认定过高，应以公安机关委托的第三方的评估价39958.14元为准；
4.被告人张黄系初犯，认罪态度好；
5.被告人张黄已对被害单位进行了赔偿，并已得到被害单位的谅解，依法应当从轻、减轻，或免于刑事处罚；
6.被告人张黄是家庭经济支柱，其小孩尚小，长期的关押使店面经营无法进行，面临倒闭。
综上，请求法院对被告人张黄适用缓刑或免于刑事处罚。
辩护人根据张黄家属的要求，提交了以下证据：《东莞精艺顺和汽配配件销售单》共5页，拟证明现代主机系统中含有通用型其他品牌汽车配件，不应认定现代主机系统记录的全部是假冒现代牌汽车配件；
家属申请从轻处罚书一份，拟证明张黄家庭困难，望从轻处罚。
经审理查明，被告人张黄从2009年开始在东莞市寮步镇百业汽配城三街14号经营东莞市寮步顺景汽配经营部（又名顺越汽配经营部）。
从2014年7月至今，张黄到广州市广园路一家汽配批发店以低价多次购进假冒现代牌的汽车配件，再通过其经营的顺景汽配经营部销售给散客和一些汽修店，共销售了金额达402195.51元的假冒现代牌汽车配件。
2015年10月9日，东莞市公安局大岭山派出所民警在顺景汽配经营部缴获19种型号的带有“”、“”注册商标汽车配件共993件。
另查明，第5325473号“”、第5335656号“”、第5335658号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人均为现代自动车株式会社HYUNDAIMOTORCOMPANY。
其中，第5325473号“”核定使用商品为第11类的“车辆用空气净化装置；
汽车灯；
车辆反光镜；
汽车转向指示灯；
车辆用空调器；
汽车前灯；
车辆通风装置（空气调节）；
车辆加热器；
冷却装置和机器；
风扇（空气调节）；
散热箱盖；
空气调节设备（截止）”；
第5335656号“”、第5335658号“”核定使用商品均为第12类的“陆地车辆传动链；
车辆用护栅；
车辆用消声器；
陆地车辆发动机；
车辆用后视镜；
车辆保险杆；
车辆用轴承；
车辆座套；
气囊（机动车安全装置）；
车辆用挡风玻璃；
陆地车辆引擎；
车辆用挡风玻璃刮水器；
汽车减震器；
陆地车辆传动轴；
陆地车辆刹车；
车辆用主仪表盘；
气泵（车辆附件）；
陆地车辆用离合器（截止）”。
上述注册商标在案发期间均在有效期内。
经比对，公安机关查扣993件汽车配件上的商标与“”、“”注册商标一致，且汽车配件商品与上述注册商标核定使用的商品相同。
经鉴定，该993件汽车配件均是假冒“”、“”注册商标的产品，价值67288.5元。
上述事实，有经当庭质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、东莞市涉案财产参考价格核定表、抓获经过、常住人口基本信息、投诉书、代理委托书、商标注册证、授权书、未授权声明、鉴定书、北京新诤信知识产权服务有限公司出具的价格证明、现代主机系统记录、送货单、说明、大岭山派出所的说明、完整版现代主机系统出库数据查询（销售）记录等书证，查获假冒现代汽车配件、存储有现代主机系统销售情况的电脑等物证，证人谢某1、王某、卢某、郑某、曾某、李某1、陈某的证言和辨认笔录，证人杨某、成某、潘某、罗某1、宋某、李某2、黄某1、刘某、罗某2、谢某2的证言和指认记录，被害单位委托代理人高某、黄某2的陈述，以及被告人张黄的供述和辩解等证据证实，足以认定。
对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：关于已销售假冒现代牌汽车配件商品的金额。
公诉机关指控已销售的金额为428284.51元，但被告人张黄及其辩护人认为指控已销售的数额不正确，现代主机系统记录的销售数据包含了正品现代牌汽车配件和通用型品牌汽车配件。
经查，首先，多名证人对现代主机系统的销售记录进行了指认，并有相应的送货单予以佐证，该些证人均证实了他们从被告人张黄处所购进的汽车配件约8成是带有现代牌标识的汽车配件，约2成是南吉牌等通用型品牌配件，且带有现代牌标识汽车配件的价格远低于正品现代牌汽车配件。
第二，公安机关在对被告人张黄经营的顺景汽配经营部进行搜查时，除现场缴获993件假冒现代牌汽车配件外，现场存放有正品比亚迪牌、正品江淮牌汽车配件，但并无发现该经营部内存有正品现代牌汽车配件。
第三，被告人张黄声称有销售正品现代牌汽车配件，但自公安侦查至庭审结束，张黄始终不能说明所谓“正品”的来源，张黄有销售正品现代牌汽车配件的辩解缺乏事实依据。
因此，根据现代主机系统销售记录、送货单、证人证言和指认等情况，本院认定应从起诉书指控被告人张黄已销售假冒现代牌汽车配件的数额428284.51元中扣除南吉牌和其他通用型品牌汽车配件的销售金额；
扣除后，被告人张黄已销售假冒现代牌汽车配件的金额应为402195.51元。
关于缴获假冒商品的价值。
被告人张黄及其辩护人都认为现场查获部分的价值认定过高，应以审计报告的评估价39958.14元为准。
经查，审计报告的结果综合采用张黄的供述和现代主机系统记录两类内容而得出，该计算方式不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”的规定，审计报告的评估价显然不能作为计算本案所涉金额的认定。
公诉机关优先依据现代主机系统记录的同型号产品平均销售价格来计算缴获产品的价值；
再对在该现代主机系统中找不到同型号产品的，依据证人证言的一般销售价和市场正品零售中间价二者间价格较低的一项来计算；
经以上三种计算方式得出现场缴获假冒现代牌汽车配件的价值为67288.5元，公诉机关的认定方式既符合有利于当事人原则，也符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本院予以采纳。
故被告人张黄及其辩护人的该项主张，本院不予支持。
被告人张黄表示曾向公安机关举报他人的违法犯罪行为，但公安机关根据张黄提供的线索进行侦查，未发现他人存在犯罪行为，对此，本院不予采纳张黄的立功辩解意见。
辩护人提出被告人张黄认罪态度好，经查，被告人张黄虽然认罪，但避重就轻，未如实供述其主要犯罪事实，故本院对辩护人该主张不予采纳。
被告人张黄及辩护人提出被告人张黄家庭经济困难等家庭生活情况，请求从轻处罚并适用缓刑，或可免于刑事处罚的意见，本院认为家庭困难不是法定从轻的情节，被告人张黄的犯罪情节不属于轻微或较轻，不符合免于刑事处罚以及适用缓刑的条件，对被告人张黄及其辩护人提出的该意见，本院亦不予采纳。
至于被告人张黄及其辩护人提出张黄积极赔偿被害单位并获得谅解、属于初犯等其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳并在量刑时予以考虑。
本院认为，被告人张黄无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控被告人张黄犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于本案被告人张黄的身份问题，根据被告人张黄归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人张黄以其自报身份予以判决。
综上，视被告人张黄的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张黄犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2018年12月8日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。
）二、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的作案工具电脑主机1台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；
暂扣于东莞市公安局大岭山分局的假冒现代品牌汽车配件993件，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽斯审 判 员 吴 丹人民陪审员 叶国东二〇一六年十二月二十六日书 记 员 彭玉龙附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。
人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；
（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；
（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；
（四）被告人平时表现，有无悔罪态度；
（五）退赃、退赔及赔偿情况；
（六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；
（七）影响量刑的其他情节。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。