湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终1393号上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区天天惠副食超市，经营场所武汉市汉阳区潘王湾***号。

经营者王汉杰，男，1981年5月29日出生，汉族，住湖北省通山县闯王镇宝石社区宝横路。

委托诉讼代理人：王庆宁，该超市工作人员。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴志庆，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周刚，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人武汉市汉阳区天天惠副食超市（以下简称天天惠超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初字23号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人天天惠超市的经营者王汉杰及其委托诉讼代理人王庆宁，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人吴志庆到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

天天惠超市上诉请求：驳回被上诉人上海家化公司的全部诉讼请求；

被上诉人赔偿上诉人因诉讼所引起的误工费、交通费、精神损失费、超市信誉受损费等合计6000元（人民币，下同），赔偿因被上诉人伪造上诉人公章造成的损失3000元；

判令由被上诉人负担一、二审的诉讼费用。

事实和理由：1、涉案的六神花露水上面没有上诉人的出售标记，无充足证据证明该商品来源于上诉人，（2015）鄂民信证字第482号公证书的公证效力不足；

2、上诉人销售的六神花露水有合法的来源，是由武汉创洁工贸洗化股份有限公司（以下简称创洁工贸公司）提供，上诉人无销售假货的动机；

3、涉案的花露水鉴定书为被上诉人出具，不能确定涉案的花露水是真货还是假货；

4、上诉人并无公章，被上诉人伪造了上诉人的公章，进而向法庭提交了伪造的证据。

上海家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1、上诉人的第一点和第二点上诉理由自相矛盾；

2、关于伪造公章的指控，建议上诉人向公安机关举报；

3、误工费、精神损失费等主张不属于本案审理范围，应予驳回。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、天天惠超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2、天天惠超市赔偿上海家化公司经济损失20000元；

3、天天惠超市赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4、天天惠超市在当地知名报刊消除影响；

5、天天惠超市负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月28日，案外人上海家化联合公司注册取得了涉案“”商标，注册证号为第1062398号，核定使用商品为第3类。

经注册人变更和转让，上海家化公司于2001年2月14日受让取得上述注册商标。

1997年10月7日，上海家化公司注册取得涉案“”商标，注册证号为第1116603号，核定使用商品为第3类。

经续展注册，上述两商标的有效期均已延长至2017年。

其中，涉案第1062398号“”注册商标于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年9月8日，湖北百思特律师事务所向湖北省宜昌市民信公证处申请证据保全公证。

2015年9月11日下午，该公证处公证人员陈某1、陈某2申请人的委托代理人乔景国来到武汉市汉阳区潘王湾717号附近，进入门店招牌为“天天惠生鲜超市”等字样的店铺，乔景国以普通消费者的身份购买了标有“六神”等字样的花露水两瓶，并取得了电脑小票一张。

2015年10月21日，上海家化公司的工作人员冯智成来到民信公证处，对上述封存商品进行拆封和鉴别，出具了《产品鉴别书》，公证处上述公证人员现场监督了鉴别过程，并将购买的商品二次封存交由申请人保管。

同月22日，湖北省宜昌市民信公证处出具（2015）鄂民信证字第482号公证书，该公证书附件包括电脑小票、超市门店照片、购买实物照片和产品鉴别书。

一审庭审中，上海家化公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封并组织上海家化公司、天天惠超市对被控侵权商品与上海家化公司生产销售的同规格产品实物进行比对，比对结果如下：1、被控侵权商品名称为“六神花露水”，规格为195毫升玻璃瓶装。

被控侵权商品与上海家化公司产品在外观上基本一致，细节不同在于：上海家化公司产品瓶体标贴“使用方法”中“夏季防痱”之前的小圆点有小缺口，被控侵权商品上述小圆点为实心圆点；

上海家化公司产品瓶体标贴中缝附近有均匀、不连续的银色防伪线，且宽度约为2mm的防伪线上印有“六神”、“?”字样，被控侵权商品防伪线的显示及印制的“六神”、“?”字样与上海家化公司产品视觉上有差异；

2、上述花露水产品的瓶体标贴中部印有“”、“?”标识，与上海家化公司第1116603号“”商标相同；

瓶颈标贴印有“”、“?”标识，与上海家化公司第1062398号“”商标文字部分相同。

上海家化公司为本案诉讼支出律师费5000元。

一审另查明：天天惠超市系个体工商户，经营者为王汉杰，登记经营地址湖北省武汉市汉阳区潘王湾717号。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

上海家化公司受让取得了涉案第1062398号商标；

注册取得了涉案第1116603号商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据上海家化公司提交的证据保全公证书及封存的被控侵权商品，该花露水由天天惠超市销售，其瓶体标贴商标与上海家化公司第1116603号注册商标标识相同、瓶颈标贴商标与上海家化公司第1062398号商标文字部分相同，上述使用应认定为分别使用了与注册商标相同和近似的商标。

且被控花露水与上述两注册商标核定使用类别相同，故可以认定被控侵权商品中使用的两处“六神”标识系在相同产品上使用与注册商标相同和近似的商标。

同时，经比对，被控侵权商品瓶体标贴与上海家化公司生产销售的同规格产品在防伪细节上不相同，在无证据证明被控侵权商品来源于上海家化公司的情况下，被控侵权商品应认定为侵犯涉案注册商标专用权的侵权产品。

本案中，天天惠超市为侵权商品销售者，其没有有效的证据证明被控商品的来源和提供者，其提出被控侵权商品具有合法来源应免除赔偿责任的抗辩意见因无相应事实依据，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的相关规定，天天惠超市销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为，上海家化公司要求天天惠超市停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求成立，予以支持。

至于天天惠超市庭审中提出其并未销售被控商品、本案公证证据保全中存在违法行为、销售小票中的印章存在伪造行为的抗辩意见，一审法院经审查认为，根据证据保全公证书记载的内容，公证处派出公证员及公证处工作人员对证据保全过程进行了监督，对证据保全中销售被控侵权商品的超市及当场购买的商品进行拍照和实物封存，并将所拍照片作为公证书附件。

整个公证取证过程不违反《公证法》、《公证程序规则》的相关规定，合法有效。

在天天惠超市未就被控侵权商品的来源及销售小票的真实性提出相应反驳证据的情况下，应认定被控侵权商品来源于天天惠超市，天天惠超市的抗辩意见不能成立。

对于经济损失赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合考虑上海家化公司“六神”花露水品牌信誉度较高，但产品为季节性使用商品，销售市场有限；

天天惠超市营业场所规模有限，天天惠超市作为侵权产品销售者的获利并不明显等因素，一审法院决定本案赔偿数额按3000元计算。

同时，上海家化公司为本案维权的实际支出包括聘请律师前期调查取证及出庭诉讼，上海家化公司主张的律师费应认定为合理费用，由天天惠超市承担。

因上海家化公司在同一时间段对多家超市同时展开调查取证、发起诉讼，律师工作有相重叠之处，故对本案5000元律师费中的3000元予以酌情支持。

此外，因上海家化公司享有的商标专用权属财产权利，上海家化公司在本案中也未证明被控侵权行为导致其人身权利受损、或存在除经济损失之外的其它不利影响，其主张天天惠超市在本地报刊消除影响的请求因缺乏事实及法律根据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、天天惠超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品；

二、天天惠超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失3000元；

三、天天惠超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司为制止侵权所支出的合理开支3000元；

四、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如天天惠超市逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由天天惠超市负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人天天惠超市在二审举证期限内向本院提交了五份证据。

证据一、天天惠超市所处地理位置的百度地图截图打印件一张，拟证明：公证员所停车辆的位置无法现场监督乔景国购买花露水的过程，（2015）鄂民信证字第482号公证书效力不足，不应采信。

证据二、户名为王汉杰，账号41×××13的兴业银行武汉经济技术开发区支行流水单一张，拟证明：2015年5月3日上诉人从创洁工贸公司进货（包括花露水在内）有付款记录，能与进货单相互印证，被控侵权商品花露水来源于创洁工贸公司。

证据三、上诉人从中百超市购买一瓶六神花露水及一张购物小票的照片，拟证明：上诉人销售的花露水价格在正常范围，无售假动机。

证据四、上诉人从沃尔玛购买一瓶六神花露水及一张购物小票的照片，拟证明：上诉人销售的花露水价格在正常范围，无售假动机。

证据五、光盘一张，内容为四段录音、三段视频和七张图片，拟证明：上诉人到创洁工贸公司对账，被控侵权商品花露水来源于创洁工贸公司。

被上诉人上海家化公司对证据一的合法性、关联性有异议，认为其真实性无法查证；

对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明被控侵权商品的来源；

对证据三、证据四的真实性、关联性有异议，认为其真实性无法判断；

对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明与上诉人通话的人身份，也不能证明上诉人从创洁工贸进的货就是本案被控侵权商品。

本院认为，上诉人提交的证据一系截图打印件，其真实性无法确认，不能达到否定（2015）鄂民信证字第482号公证书效力的证明目的；

对上诉人提交的证据二的真实性、合法性本院予以确认，但该证据仅能证明上诉人曾于2015年5月3日支付创洁工贸公司货款的事实，不能达到证明本案被控侵权商品来源于创洁工贸公司的证明目的；

对上诉人提交的证据三、证据四的真实性、合法性本院予以确认，但该两份证据系上诉人从中百超市和沃尔玛各购买了一瓶六神花露水的事实，与本案不具有关联性，也达不到上诉人的证明目的；

对上诉人提交的证据五，其真实性无法确认，亦不能证明被控侵权商品即来源于创洁工贸公司。

综上，本院对上诉人提交的五份证据均不予采信。

被上诉人上海家化公司二审期间未向本院提交证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：1、本案被控侵权商品是否为天天惠超市所销售；

2、上海家化公司公证购买的商品是否为侵权商品，天天惠超市是否构成侵权；

3、天天惠超市的合法来源抗辩能否成立。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于上诉人天天惠超市是否销售了本案被控侵权商品的问题《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”本案中，湖北省宜昌市民信公证处作出的（2015）鄂民信证字第482号《公证书》记载，天天惠超市于2015年9月11日下午销售给湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国标有“六神”等字样的花露水两瓶（批次均为：20180707APAFZ），并当场取得了盖有“武汉市天天惠生鲜超市”等字样印章的电脑小票一张。

上海家化公司购买被控侵权商品的过程是在公证员的监督下进行的，取证过程合法有效，应作为认定事实的根据。

天天惠超市虽否认销售了涉案的六神花露水，但未能举出证据推翻公证事项，且其提出上海家化公司提交的销售小票中的印章系伪造亦未举出相应反驳证据，故天天惠超市提出未销售被控侵权商品以及（2015）鄂民信证字第482号公证书公证效力不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于被上诉人上海家化公司公证购买的商品是否为侵权商品以及上诉人天天惠超市是否构成侵权的问题根据（2015）鄂民信证字第482号公证书及封存的被控侵权商品，上海家化公司公证购买的两瓶标有“六神”字样的花露水经一审当庭拆封并组织双方比对，被控侵权商品与上海家化公司产品在外观上基本一致，细节不同在于：上海家化公司产品瓶体标贴“使用方法”中“夏季防痱”之前的小圆点有小缺口，被控侵权商品上述小圆点为实心圆点；

上海家化公司产品瓶体标贴中缝附近有均匀、不连续的银色防伪线，且宽度约为2mm的防伪线上印有“六神”、“?”字样，被控侵权商品防伪线的显示及印制的“六神”、“?”字样与上海家化公司产品视觉上有差异。

二审庭审中，经再次拆封被控侵权商品进行比对，可确认被控侵权商品与上海家化公司产品具有上述不同之处。

据此可以认定，被控侵权商品为假冒注册商标的侵权商品。

至于天天惠超市提出涉案的花露水鉴定书系上海家化公司出具，不能确定是真货还是假货的上诉理由，困本案系侵害商标权纠纷案件，对比的是商标，而非产品质量，故一审法院依据当庭对比结果认定被控侵权商品为侵犯注册商标专用权的侵权商品，符合法律规定。

天天惠超市提出的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，上海家化公司经国家商标总局核准注册了第1116603号“”文字商标，经受让取得了第1062398号“”文字和字母组合商标，其依法取得的注册商标专用权应受法律保护。

天天惠超市销售的被控侵权商品使用的“”标识与上海家化公司的第1116603号“”文字商标相同，与上海家化公司的第1062398号“”文字和字母组合商标近似，且天天惠超市销售的被控侵权商品花露水与上海家化公司第1116603号、第1062398号商标注册的商品类别相同，据此可以认定天天惠超市的行为构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。

（三）关于上诉人天天惠超市的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”天天惠超市一审及二审期间提交的进货单据、明细表、付款流水单及相关录音、视频、图片等证据只能证明其曾经从创洁工贸公司购买过30瓶六神花露水并付款246元的事实，但本案被控侵权商品是否属于该30瓶六神花露水之中，天天惠超市并未举出有效证据证明，故天天惠超市提出其销售的六神花露水有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

天天惠超市还上诉提出要求上海家化公司赔偿其误工费、交通费、精神损失费、超市信誉受损费等费用，但天天惠超市一审既未提起反诉，其上述主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人天天惠超市的上诉理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市汉阳区天天惠副食超市负担。

本判决为终审判决。