福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第367号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人徐伟，执行董事。

委托代理人王帆，江苏宁星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）董建明，男，1964年7月10日出生，汉族，系福建省建宁县益寿堂药店经营者，住福建省建宁县。

上诉人江西珍视明药业有限公司与被上诉人董建明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）的委托代理人王帆，被上诉人董建明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审查明，原告系“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权人，专利号为ZL20103004××××.2，专利申请日为2010年1月8日，授权公告日为2010年8月18日。

该专利目前处于有效期内。

近年来，原告调查发现市场上出现侵犯原告“珍视明”滴眼液药品包装盒的外观设计专利权，于是派员进行调查。

诉讼中，原告提供其于2014年7月7日自行从被告经营的宜又康大药店购买的涉案被控侵权产品及药品销售发票，即购买标注“方圆医药”珍视明滴眼液（四味珍层冰硼滴眼液）2盒，价格28元。

该产品上使用了带视力表的外包装盒。

审理中，被告对原告提供购买的标注“方圆医药”珍视明滴眼液及销售发票均予确认，但提出该滴眼液是由福州子鑫生物技术有限公司供货的，并提供2014年6月15日由福州子鑫生物技术有限公司向被告经营的建宁县益寿堂药店开具的增值税发票及批发销售单。

在批发销售单中明确注明：药品名称为“滴眼液”，规格为“15ml／瓶”，数量30瓶，单价1.3元，金额39元，生产企业为“北京方圆医药科技有限公司”。

2014年8月12日，福州子鑫生物技术有限公司向被告经营的建宁县益寿堂药店发出“告知函”，明确告知被告“方圆牌”珍视明滴眼液产品涉嫌侵犯原告珍视明公司的商标权和外观设计专利权，从即日起将店内的“方圆牌”珍视明滴眼液给予下架处理，并停止对外销售等。

另查，被告系个体工商户，名称为“建宁县益寿堂药店”，注册日期为2003年8月27日，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品零售等。

珍视明公司诉请判令：⒈被告立即停止侵犯原告“珍视明”滴眼液外观设计专利权的行为，即召回、封存并销毁涉案产品“珍视明”滴眼液；

⒉被告应在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

⒊被告赔偿原告经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

⒋被告承担本案的相关诉讼费用。

原审认为：原告系涉案外观设计专利权人，其合法权益受法律保护。

根据我国《专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告董建明在其经营的建宁县益寿堂药店销售的“珍视明滴眼液”，其包装盒与涉案专利构成近似，也即：涉案专利的主视图主要由“珍视明”三个字、“E字视力表”以及包括滴眼液的产品名称、含量等在内的文字描述部分构成。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

而被控侵权产品主视图相比于涉案专利主视图，多了“方圆医药”的商标以及以红色为底色和以白色为字体颜色的“外”字，其他部分均为黑色字体和白色底色。

通过被控侵权产品与涉案专利的对比可以看出，二者较为突出的部位均为“珍视明”及“E字视力表”，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位；

此外，二者主视图主要部分的底色均为白色，且在“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”的文字描述上完全一致，二者在整体视觉效果上看为近似的外观设计。

被控侵权产品的后视图不同于涉案专利的后视图，但被控侵权产品后视图与被控侵权产品主视图完全一样。

因此，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似；

且被控侵权产品的后视图的整体视觉效果亦近似于涉案专利主视图。

根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。

且被控产品和涉案专利使用的产品均为滴眼液，属于相同产品。

被告在未经权利人许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的产品，侵犯了原告对涉案专利享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵权的法律责任。

由于被告在本案中对销售的事实不予否认，并向本院提交了其向福州子鑫生物技术有限公司进货的凭证，能够证明其所销售的侵权产品的合法来源，依法不承担赔偿责任，但应承担原告为维权支出的合理费用，根据本案的实际情况本院酌定合理费用为3000元。

原告诉请判令被告公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害原告的人身权利，且原告未提交证据证明被告的销售行为造成原告商誉的重大损失，故对原告的该项诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条之规定，判决：一、被告董建明自判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司专利号为ZL20103004××××.2的“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；

二、被告董建明自判决生效之日起十日内支付原告江西珍视明药业有限公司合理费用人民币3000元；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币1050元，由原告江西珍视明药业有限公司负担550元，被告董建明负担500元。

珍视明公司上诉请求：1、改判原审判决第二项为被上诉人赔偿上诉人损失计人民币5万元；

2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

其主要理由：一、被上诉人销售的涉案侵权产品不具有合法来源，实为假药。

假药的所谓来源不应认定为合法来源，依法不能免责。

一审理解及适用法律错误，应予以改判。

被上诉人为专业的医保定点药店，其销售的三无假冒侵权药品侵犯上诉人的外观设计专利权，涉案产品没有真实的生产厂家，产品外包装标注均为虚假。

被上诉人销售侵权产品的同时也销售上诉人生产的正牌珍视明产品，足以证实被上诉人侵权主观故意明显。

一审判决违背专利法关于最低赔偿金额至少一万元的规定。

二、上诉人为制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。

上诉人原审中关于赔偿的诉讼请求于法有据，不违背法律规定，原审诉讼费用应全部由被上诉人承担，上诉人不应承担550元的诉讼费用。

一审针对被上诉人销售侵权假冒药品的行为仅判决赔偿合理费用3000元是不合理的。

被上诉人辩称，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。

本院二审庭审中，上诉人提供证据：公证书及发票各一份，证明本案已经过公证并花费公证费用3000元。

被上诉人质证意见：公证书里的药不是其药店卖的药，当时开的收款收据不是公证书里的收款收据。

发票没有原件，不承认该发票。

不是很确定这些产品是从其店购买的。

公证费用跟案件判决没有关系。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

涉案被控侵权产品从外包装所标注的相关信息来看，属于保健用品。

被上诉人在向案外人福州子鑫生物技术有限公司购进涉案产品时，已经向对方索取了批发销售单、增值税发票以及盖有福州子鑫生物技术有限公司公章的企业营业执照复印件、产品检验报告单等资料，并和福州子鑫生物技术有限公司签订了《质量保证协议书》。

因此，可以认为，被上诉人在购进涉案侵权产品时主观上已经尽到了合理的审查义务，且能明确说明该侵权产品的提供方，故依照《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，可不承担赔偿责任。

上诉人主张涉案产品系三无假冒药品，但并没有提供相关权威部门出具的认定意见或行政部门的处罚决定。

因此，不宜认定被上诉人主观上明知涉案产品系侵犯他人专利权的假药。

上诉人还主张被上诉人店中同时销售有正牌“珍视明”产品，但并没有提供相关证据证明这一事实。

由于被上诉人已经明确说明了涉案侵权商品的提供者为福州子鑫生物技术有限公司，珍视明公司可另案向福州子鑫生物技术有限公司主张权利。

根据上述法律规定，由于被上诉人主观上不知道销售的是侵犯他人专利权的产品，且能提供产品合法来源，故依法不承担赔偿责任。

上诉人二审提供的公证书由于没有发票原件，不能证明该公证行为产生的费用具体多少，原审法院综合珍视明公司系列案件在本案中的实际支出等因素，酌定被上诉人向珍视明公司支付3千元的合理费用并无不当，与专利法规定一万元以上一百万元以下的法定赔偿额也并不矛盾。

珍视明公司要求被上诉人赔偿5万元经济损失缺乏事实和法律依据。

国务院《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案珍视明公司在原审的诉讼请求仅得到部分支持，原审法院视案件具体情况确定本案诉讼费用的负担比例并不违反法律规定。

珍视明公司要求被上诉人承担原审全部诉讼费用缺乏法律依据。

综上，上诉人珍视明公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币975元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶毅华审　判　员　　张宏伟代理审判员　　蔡　伟二〇一五年三月十九日书　记　员　　欧群山0附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。