广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第90号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人张某甲，户籍地：深圳市福田区，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2014年10月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年12月5日被逮捕，2015年2月13日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审。

辩护人高希亮，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

被告人张某乙，户籍地：广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年10月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2014年12月5日被逮捕，2015年2月13日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审。

辩护人危斌，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］1181号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯假冒注册商标罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年7月22日、12月4日两次公开开庭审理了本案。

庭审后，深圳市福田区人民检察院又于2016年1月29日以深福检刑变诉［2016］5号变更起诉决定书变更指控本案非法经营数额。

本院于2016年3月28日再次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员李然、孟薇出庭支持公诉。

被告人张某甲及其辩护人高希亮、被告人张某乙及其辩护人危斌均到庭参加诉讼。

本案经退回公诉机关补充侦查，并依法延长审限，现已审理终结。

公诉机关指控：2013年底开始，被告人张某甲出资租用深圳市福田区润恒大厦2718号作为工作点，租用福田区皇洲花园皇辉阁6a房作为仓库，伙同被告人张某乙等人开设淘宝网店，从事假冒苹果注册商标及销售假冒苹果iphone手机活动。

具体分工如下：被告人张某甲负责从手机市场收购旧苹果iphone手机，带领他人进行检测、翻新后，装入全新的假冒苹果手机包装盒后再对外销售；

被告人张某乙负责网店销售工作，带领客服人员张某丁等人接单销售假冒苹果iphone手机。

2014年10月28日，公安机关根据群众举报在深圳市福田区皇洲花园华夏新居6栋2单元403房抓获被告人张某甲等四人，在润恒大厦2718房抓获被告人张某乙等四人。

随后，公安机关在皇洲花园皇辉阁6a房查获已包装好的假冒苹果iphone5手机123部、假冒苹果iphone5手机裸机9部、假冒苹果iphone5手机包装盒50个、假冒苹果容量标签40个、螺丝刀、毛刷等物。

经查，按照实际销售价格计算，上述查获的132部假冒苹果iphone5手机实际销售金额共计为人民币325116元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人张某甲、张某乙的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人张某甲承认控罪，但辩称：1、其是从飞扬手机通讯市场采购已经翻新好且用外盒包装好的苹果手机进行销售，有部分手机的贴膜坏了其等重新贴一下，没有更换外壳，除非有退货其等才会重新包装外盒；

2、其拿回手机后，要插入电话卡测试一下，看能否正常使用；

3、现场被查获的螺丝刀是用于拆开返修机，确认是否是其等销售出去的手机；

4、现场被查获的手机包装盒是另外采购的，以防止有客户退货，其等需要重新包装，重新贴上标贴，不影响二次销售；

5、其淘宝网店的销售记录有很大一部分是虚拟的刷信誉记录（无实际交易），但其无法分清具体金额；

6、张某乙有出资4万元与其做手机生意，负责销售，但其不认为他是入股，后来张某乙家里建房子，其给了张某乙10万元，算是分红；

7、涉案手机的实际销售价格比淘宝标价低800-1000元，本案的非法经营数额应以鉴定价格为准；

8、其文化水平低，法律意识淡薄，并非故意犯罪；

9、其是初犯，犯罪情节较轻，社会危害不大；

10、其归案后认罪态度诚恳，积极配合公安机关调查；

11、其家庭负担重，请求从轻处罚。

被告人张某甲的辩护人发表如下辩护意见：1、在2013年底，iphone5s手机就已经上市，iphone5在市场的需求就已明显减少，2014年9月iphone6手机上市，在iphone6上市时iphone5已经退市，所以在此期间被告人销售翻新的iphone5手机的行为对权利人相关利益损害不大；

2、本案涉案“”和“”两个商标的中文名称在国家商标局的注册中文名均为“苹果”，且该两个商标是在同一商品上使用，权利人也是同一家公司，应按假冒一种商标处理；

3、公诉机关根据某一次言词证据作出变更指控金额意见不具有客观性，应以鉴定价格为准；

4、被告人张某甲在被抓获后对犯罪事实供认不讳，配合公安机关办理案件，认罪态度好，且是初犯，并无前科，仅是因为文化程度不高，法律意识淡薄，其所犯罪行社会危害较小，请求对被告人从轻处罚。

被告人张某乙承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，供述称其与张某甲商量做翻新手机生意，其有出资4万元，算20%股份，张某甲负责手机的进货和发货，其负责网络销售，张某甲有因其家里建房子，给其分红10万元，但辩称：1、其淘宝网店的销售记录大部分是虚拟的刷信誉记录（无实际交易），实际销售的翻新手机数量只有二三十部；

2、淘宝网规定不让其等将苹果手机的销售价格设置过低，本案实际销售情况中每次都有使用优惠券或红包优惠，实际销售价格至少比标价低好几百，但实际销售价格其也不清楚；

3、其法律意识淡薄，并没有主观犯罪意识，没有对社会造成太大的危害；

4、其是初犯；

5、其是家庭支柱，父母年迈，弟妹年幼，请求从轻处罚。

被告人张某乙的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人侵犯的是苹果手机一个整体产品，应计算为一个商标，故被告人的情节属于情节严重而并非情节特别严重，应在第一档量刑；

2、口供具有不稳定性，涉案手机的销售价格认定应以鉴定结论为准；

3、被告人张某乙仅负责销售环节，在共同犯罪中仅起到一个环节的作用，其行为较轻；

4、被告人张某乙认罪态度好，有悔罪表现，且是初犯；

5、被告人张某乙文化程度低，年龄较小，社会生活阅历少，且本案并非暴力犯罪，请法庭本着惩罚与教育相结合的原则，对其从轻处罚。

经审理查明：第6281379号“”和第5621462号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2013年底开始，被告人张某甲租用深圳市福田区润恒大厦2718号作为工作点，租用福田区皇洲花园皇辉阁6a房作为仓库，伙同被告人张某乙共同出资、雇佣工人开设淘宝网店，从事假冒苹果注册商标及销售假冒苹果iphone5手机活动。

具体分工如下：被告人张某甲负责从手机市场收购翻新苹果iphone5手机、假冒苹果手机包装盒，带领他人对翻新苹果iphone5手机进行检测、加工后，装入全新的假冒苹果手机包装盒进行包装后再对外销售；

被告人张某乙负责网店销售工作，带领客服人员张某丁等人接单以全新正品手机名义销售假冒苹果iphone5手机。

2014年10月28日，公安机关根据群众举报在深圳市福田区皇洲花园华夏新居6栋2单元403房抓获被告人张某甲等四人，在润恒大厦2718房抓获被告人张某乙等四人。

随后，公安机关在皇洲花园皇辉阁6a房查获已包装好的假冒苹果iphone5手机123部、假冒苹果iphone5手机裸机9部、假冒苹果iphone5手机包装盒50个、假冒苹果容量标签40个、螺丝刀、毛刷等物。

经查，按照实际销售价格计算，上述被查获的123部已包装好的假冒苹果iphone5手机实际销售金额共计为人民币303324元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒苹果手机、手机壳、包装盒、标贴、检查工具、电脑主机、笔记本电脑等物证；

2、被告人张某甲、张某乙的身份材料、搜查笔录、扣押清单、商标注册证、授权书、鉴定证明、价格证明、法人营业执照、查缉经过、情况说明等书证；

3、证人黄某甲、黄某乙、张某丙、陈某、张某丁、黄某丙、张某戊等人的证言；

4、被告人张某甲、张某乙的供述与辩解；

5、价格鉴定结论书；

6、现场勘查笔录、现场图、照片，辨认笔录。

证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621462号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人张某甲、张某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

“”和“”两个注册商标，是两个不相同且不相近似的商标，同时附着于假冒苹果iphone5手机的后壳及外包装盒上，本案应当认定为假冒两种商标。

同一种商品只是使用假冒注册商标的载体，与假冒注册商标的数量不是等同概念，被告人张某乙的辩护人以同一种商品为由否定假冒“”和“”两种注册商标的辩护意见，属概念混同，与本院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

本案中，被告人张某甲曾供述称其将仓库里其进货来的翻新或二手苹果5手机进行贴新膜、装新盒，然后打包发快递到买家地址就可以了；

被告人张某乙曾供述称其只知道流程是从市场上买二手手机来，然后再买来新的iphone5的外壳进行更换，再贴膜封上印有苹果标志的包装盒，现场被查获的手机包装盒是用来装手机卖给客户的，因为其们卖给客户时称手机是全新机，所以要有包装和配件；

证人张某丙证称其们卖的手机都是从华强北市场里收购回来的旧手机，然后换一下壳，贴一下膜，然后当正版的手机卖出去；

证人陈某证称张某甲是在互联网上卖翻新手机的，主要是收购二手苹果5手机，翻新后充当新手机在淘宝网卖，黄某甲、黄某乙负责先把苹果手机外壳擦干净，然后进行包装；

证人张某戊证称张某甲是用旧的苹果5手机拿回来翻新，然后当全新机在网店上卖出，他们在皇辉阁6a房进行翻新、包装手机，然后打包快递。

上述被告人供述及证人证言之间基本可以相互印证，且现场查获的假冒苹果iphone5手机包装盒50个（内有充电器、耳机等配件）、假冒苹果容量标签40个、螺丝刀、螺丝钉、毛刷等物证亦可相互佐证，至少可以证实被告人张某甲等人从手机市场收购翻新苹果iphone5手机、假冒苹果手机包装盒，对翻新苹果iphone5手机进行检测、加工后，装入全新的假冒苹果手机包装盒进行包装后再对外销售。

被告人张某甲等人的该行为符合上述司法解释关于将假冒的注册商标用于商品包装的情况，属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上“使用”与其注册商标相同的商标，应定性为假冒注册商标。

被告人张某甲辩称其行为属于销售假冒注册商标的商品的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

本案中，被告人张某甲、张某乙在侦查阶段均供述称将翻新苹果iphone5手机当作全新正品苹果手机进行销售，二人在侦查阶段供述的实际销售价格iphone5美版16g为1988元/部（黑）、2088元/部（白）、美版32g为2088元/部（黑）、2188元/部（白）、美版64g为2188元/部（黑）、2288元/部（白）、港版16g为2388元/部（黑）、2488元/部（白）、国行16g为2488元/部（黑）、2588元/部（白）、国行32g为2588元/部（黑）、2688元/部（白）、国行64g为2688元/部（黑）、2788元/部（白）完全吻合；

证人张某丁亦证称其等以全新手机名义进行销售，有美版、港版、大陆行货三种版本，每种版本都有黑白两种颜色，以及16g、32g、64g三种容量，同种型号的黑色要比白色便宜100元，最便宜的卖1900多元，最贵的卖2600多元；

且与其等淘宝网店销售记录截图载明的实际销售价格一致，足以认定，本院予以确认。

另外，本案查获的假冒苹果iphone5手机裸机9部，尚未装入假冒苹果手机包装盒进行包装，本院计算非法经营数额时予以剔除。

综上，按照实际销售价格计算，上述查获的123部已包装好的假冒苹果iphone5手机实际销售金额共计为人民币303324元。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人张某甲、张某乙假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

关于被告人张某甲、张某乙在本案中的作用和地位，被告人张某甲曾供述称其找来老乡张某乙一起卖手机，其负责线下工作，张某乙负责线上工作；

被告人张某乙曾供述称张某甲找到其一起开淘宝店做移动电源，其跟家里要了6万元参股，张某甲说算其20%的股份，由于移动电源生意不好其等开始做翻新苹果手机生意，其主要负责线上销售，张某甲负责线下业务，两三个月前张某甲分给其10万元，他分得40万元，其第一次投了4万元，后来他给其分红12万元，但其只要了10万元，另外2万元算其投资的，所以其总共投入了6万元；

证人张某丁（被告人张某乙的弟弟）证称其在2014年6月份听张某乙说其们这个店有两个股东，张某甲是老板、大股东，占80%股份，张某乙占20%股份。

被告人供述及证人证言可以相互印证，足以证实在共同犯罪中，被告人张某甲是大股东，主要负责线下采购、检测、加工、包装及快速销售，起主要作用，是主犯；

被告人张某乙参股比例较低，负责线上销售一个环节，起次要作用，可以认定为从犯，应当减轻处罚。

被告人张某甲、张某乙当庭基本能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）二、被告人张某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）三、缴获的假冒注册商标之产品及翻新工具依法予以没收、销毁；

缴获的销售工具电脑主机及笔记本电脑等依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姜菁菁人民陪审员　　杨江河人民陪审员　　黄绮玲二〇一五年四月二十五日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。