文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法知民终字第58号上诉人（原审原告）：东莞市伯顿饮食服务有限公司,住所地：广东省东莞市凤岗镇政通南路体育中心1号。

法定代表人：曾雄程，该公司董事长。

委托代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。

委托代理人：赵东亚，广东百思威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林益松，男，汉族，1963年12月2日出生，住广东省东莞市，系东莞市石排新佰顿茶餐厅经营者。

委托代理人：郑静文，广东文国律师事务所律师。

上诉人东莞市伯顿饮食服务有限公司（以下简称伯顿公司）因与被上诉人林益松就侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。

本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：第4501743号注册商标核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册人为东莞市伯顿饮食服务有限公司，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日。

2014年4月14日，广东省东莞市东部公证处公证员张某和公证员助理邝宏胜随同伯顿公司委托代理人魏荣存一起来到位于东莞市石排镇××大道中××一间招牌显示为“新佰顿港式茶餐扒房”（石排店）的餐厅，监督魏荣存以普通消费者的身份在该餐厅进行消费并获得一张《发票联》、一份宣传资料和一包纸巾。

公证人员对上述的全过程进行了监督，并对上述餐厅的室内外进行了拍照。

随后，公证员制作了《工作记录》，对《发票联》、宣传资料和纸巾的外包装进行复印存档。

广东省东莞市东部公证处为上述保全证据公证过程出具了（2014）粤莞东部第006247号公证书，并将相关照片、《工作记录》、《发票联》、宣传资料和纸巾外包装的复印件随附在公证书中。

（2014）粤莞东部第006247号公证书所附照片及复印件显示的招牌上突出使用“新佰顿”字样，餐牌、纸巾、点菜单等处使用了“新佰顿港式茶餐扒房”字样（详见附图）。

伯顿公司当庭提交的牙签照片上有“新伯顿茶餐扒房”字样。

林益松表示其牙签系外包制作，是加工者的错误，在伯顿公司公证取证时已纠正。

伯顿公司表示林益松所经营餐厅所使用的“新佰顿”字样侵犯了涉案第4501743号注册商标专用权，并构成不正当竞争。

林益松确认（2014）粤莞东部第006247号公证书的餐厅系其经营，但认为其并未侵犯伯顿公司的涉案注册商标专用权，也未构成不正当竞争。

另查明，林益松系个体工商户东莞市石排新佰顿茶餐厅的经营者，该店成立于2012年11月27日。

伯顿公司没有证据证明第4501743号注册商标为驰名商标或著名商标。

此外，伯顿公司提交发票证明为案件支出律师费人民币10000元，并提交了公证费、冲印相片及刻录光盘费用和公证消费发票。

2014年7月24日，伯顿公司向原审法院提出起诉，请求判令：1.林益松更改其经营的“东莞市石排镇新佰顿茶餐厅”的字号，变更后的字号不得含有“佰顿”或“新佰顿”字样；

2.林益松在经营过程中立即停止突出使用“佰顿”或“新佰顿”标识；

3.林益松向伯顿公司赔偿因侵犯商标专用权行为使伯顿公司遭受的经济损失人民币30000元、因不正当竞争行为使伯顿公司遭受的经济损失人民币20000元，以及为制止侵权所支付的合理开支人民币20000元；

4.林益松承担案件诉讼费用。

以上事实，有（2014）粤莞东部第006247号公证书、商标注册证、发票、律师函和寄送详情单、网页打印资料、照片、招牌照片、菜牌照片、营业执照、餐巾纸照片、原审庭前证据交换笔录、开庭笔录附卷为证。

原审法院认为，伯顿公司作为第4501743号注册商标的专用权人，在注册商标的有效期限内，伯顿公司对涉案商标享有的注册商标专用权依法受到法律保护。

伯顿公司、林益松经营的均是餐厅，属于相同服务。

结合双方的庭审意见，本案的争议焦点是林益松使用“新佰顿”字样是否构成对第4501743号注册商标专用权的侵犯以及是否构成不正当竞争。

关于是否侵犯注册商标专用权。

第4501743号注册商标系组合商标，其中“伯顿”起到让相关公众显著识别的作用。

因此，判断“新佰顿”是否侵犯第4501743号注册商标专用权，需要判断“新佰顿”与“伯顿”是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，原审法院在比对两个标识是否近似时考虑以下因素：1.“伯顿”为两个汉字，而“新佰顿”为三个汉字，二者在字数上并不相同，且在标识中仅有一个汉字相同；

2.“伯顿”和“新佰顿”均无含义，但首字一个为“伯”，一个为“新”，二者读音和字形均明显不同；

3.第4501743号注册商标并非驰名商标或著名商标，林益松没有较高的注意义务。

综上，林益松使用“新佰顿”字样，并不构成对伯顿公司享有的第4501743号注册商标专用权的侵犯。

此外，虽然伯顿公司当庭提交的牙签上“新伯顿茶餐扒房”字样中的“新伯顿”与“伯顿”近似，但林益松表示牙签系委托他人制作，是加工方的错误造成，在伯顿公司公证取证时已纠正。

由于对于普通消费者而言，选择餐厅时的识别对象主要是就餐前所看到的招牌、菜牌等，而非牙签，在林益松经营的餐厅于招牌、菜牌大量使用“新佰顿”的情况下，普通消费者并不会因为牙签上“新伯顿”与“伯顿”的近似，而将林益松经营的餐厅与伯顿公司经营的餐厅相混淆。

因此，林益松仅在牙签上使用“新伯顿茶餐扒房”字样，不构成商标法意义上的混淆性近似，且林益松现已停止使用“新伯顿茶餐扒房”字样的牙签，伯顿公司要求林益松承担侵犯注册商标专用权的责任，没有事实依据，原审法院不予支持。

关于是否构成不正当竞争。

伯顿公司认为林益松使用“新佰顿”字样构成不正当竞争。

如前所述，林益松使用的“新佰顿”以及仅在牙签上使用的“新伯顿”字样与“伯顿”并不近似，不会造成相关公众的混淆。

而“新佰顿”并非伯顿公司的注册商标或字号，林益松将其用于企业名称中作为字号使用，亦未构成对伯顿公司的不正当竞争。

综上，伯顿公司要求林益松承担不正当竞争的责任，亦没有事实依据，原审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回东莞市伯顿饮食服务有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币1550元，由东莞市伯顿饮食服务有限公司负担。

伯顿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人使用的“佰顿”及“新佰顿”与上诉人的“伯顿”商标构成近似，被上诉人应承担商标侵权责任。

“佰顿”与上诉人商标中的主要部分“伯顿”在字形、读音方面非常相近，在一定的书写方式下近乎相同，“新”字在商标中为起修饰作用的形容词，其作为商标的显著性较弱，反而会更容易使消费者造成混淆，以为被上诉人店铺为上诉人新开设的分店。

一审法院在比对上诉人与被上诉人的标识时完全忽略或有意避开商标比对的基本原则——比对商标的整体和主要部分，致使在比对两个标识是否构成近似时出现偏差。

二、被上诉人的行为构成不正当竞争，应承担法定责任。

上诉人拥有较多分店，口碑较好，被上诉人将与上诉人企业的注册商标相近似的文字作为字号在相同地域的相同服务上使用的行为，无疑会使相关公众产生误认，车迷网网友的讨论跟帖足以认定相关公众对两家服务产生了混淆，因此，被上诉人的行为应当认定为不正当竞争。

故而，上诉人请求本院判令：1.撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第307号民事判决；

2.被上诉人更改其经营的“东莞市石排新佰顿茶餐厅”的字号，变更后的字号不得含有“佰顿”或“新佰顿”字样；

3.被上诉人在经营过程中立即停止突出使用“佰顿”或“新佰顿”标识；

4.被上诉人向上诉人赔偿因侵犯商标专用权行为使上诉人遭受的经济损失人民币30000元、因不正当竞争行为使上诉人遭受的经济损失人民币20000元，以及为制止侵权所支付的合理开支人民币20000元；

5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人林益松提交书面答辩状称：一、从文字字形、读音、含义、图形、颜色等方面看，双方的商标既不相同也不相近似。

二、从法律规定看，双方的商标既不相同也不近似。

三、其没有使用“伯顿”字号，也没有突出使用“新佰顿”文字。

上诉人所提车迷网网站，其在一审时并未确认该网站的真实性，即使该网站上有人留言，也不能代表大众意见。

四、上诉人的诉请属于行业垄断行为。

在二审期间，本案双方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，林益松所经营的东莞市石排新佰顿茶餐厅经营范围为餐饮服务。

二审过程中，上诉人提出，其当庭在百度中搜索“佰顿西餐厅”，反馈的结果多数是伯顿旗下的西餐厅，包括百度地图；

其当庭在百度中搜索“新佰顿西餐厅”，反馈的结果是“您要找的是不是新伯顿西餐厅”，且首个反馈结果是上诉人的新塘店。

被上诉人则认为，上诉人误解了百度的搜索功能，百度只是模糊搜索，只要有相关近似的内容均可显现。

以上事实，有原审卷宗材料及本院调查笔录在案佐证。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人伯顿公司的上诉请求进行审查。

根据本案双方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、被上诉人使用“新佰顿”字样是否侵害了上诉人的注册商标专用权；

二、被上诉人的行为是否属于不正当竞争行为。

本院分析如下：一、被上诉人使用“新佰顿”字样是否侵害了上诉人的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

判断商标是否相同、近似，要以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，案涉注册商标为包含文字、图形、字母在内的组合商标，考虑到文字的呼叫功能在消费领域的重要作用，其显著部分为“伯顿”二字，该部分对消费者而言起到了主要认知作用；

被上诉人在其经营场所所使用的“新佰顿港式茶餐扒房”，其显著部分为“新佰顿”字样。

在隔离观察的前提下，以相关公众的一般注意力为标准进行判断，“伯顿”与“新佰顿”在文字字数、发音等方面均存在差异。

通过整体观察比较，案涉注册商标与被控侵权字号在字母、文字、图形的构成与布局以及字体等方面均存在不同。

此外，结合案涉注册商标的显著性和知名度，“伯顿”商标知名度不高，其给消费者所留下的印象有限，相关公众对商品的来源产生误认的可能性较小。

据此，上诉人所提被上诉人使用的“新佰顿”与上诉人的“伯顿”商标构成近似，依据不足，本院不予支持。

至于上诉人所提被上诉人使用“佰顿”与上诉人的“伯顿”商标构成近似，经查，上诉人并未提供证据证明被上诉人使用过“佰顿”商标，对此意见，本院予以驳回。

关于上诉人所提车迷网网友的讨论跟帖显示相关公众对两家服务产生了混淆，经查，一方面，对车迷网发帖的真实性，被上诉人并不予以确认；

另一方面，法律所规定的“相关公众”包括与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，上诉人所提供的跟帖内容不足以证明相关公众对两家服务产生了混淆，对上诉人所提前述意见，本院不予支持。

二、被上诉人的行为是否属于不正当竞争行为。

承前所述，被上诉人所使用的“新佰顿”字样与案涉注册商标并不相同或近似，没有误导公众，其行为不构成不正当竞争，原判认定正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予以维持。

上诉人伯顿公司的上诉请求和理由均不能成立，依法应予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人东莞市伯顿饮食服务有限公司承担。

本判决为终审判决。