福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第473号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人徐伟，执行董事。

委托代理人周兵，男，1972年9月3日出生，汉族，住南京市玄武区，系该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）何经建，男，1968年8月15日出生，汉族，住福建省平潭县，系平潭县康泰医药商店经营者。

委托代理人陈美英，福建信得律师事务所律师。

上诉人江西珍视明药业有限公司（下称珍视明公司）因与被上诉人何经建侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

珍视明公司的委托代理人周兵和何经建的委托代理人陈美英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2014年7月7日，珍视明公司向福州市中级人民法院起诉，请求依法判令：1.何经建立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；

2.何经建在媒体上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；

3.何经建赔偿珍视明公司经济损失人民币70000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案的诉讼相关费用由何经建承担。

原审法院查明：2006年2月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司取得第3721519号文字商标“珍视明”的注册商标专用权，核定使用商品为第5类中的：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药；

散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液。

专用权期限至2016年2月6日止。

2006年11月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为本案珍视明公司。

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

何经建系平潭县康泰医药商店经营者，该店于2004年3月15日开业，经营范围为零售：中药饮片、中成药、抗生素、化学药制剂、生化药品、保健食品等。

2014年2月11日，何经建经营的平潭县康泰医药商店从福州子鑫生物技术有限公司（下称子鑫公司）购进“珍视明滴眼液”10盒，规格为15ml／盒，单价1.3元，总价13元。

同日，子鑫公司向平潭县康泰医药商店开具了增值税发票及“福州子鑫生物技术有限公司批发销售单”。

2014年3月14日，珍视明公司自行在何经建经营的平潭县康泰医药商店购得涉案被控产品，即标注为北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明滴眼液”2盒，单价12元。

平潭县康泰医药商店向珍视明公司出具了收款收据、电脑小票各一张，其中收款收据中载有：方圆珍视明2瓶×12，并盖有“平潭县康泰医药商店”的红色印章。

2014年7月7日，珍视明公司以何经建销售“珍视明”滴眼液的行为侵犯其“珍视明”注册商标专用权为由提起诉讼。

原审法院认为：注册商标专用权人的合法权益受法律保护，珍视明公司系本案讼争商标“珍视明”的合法注册专用权人，其注册商标专用权处于有效期内，有权对涉嫌侵犯其商标权的行为提起民事诉讼。

根据《商标法》（2001年）第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为，生产出的商品为侵犯注册商标专用权的商品；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

何经建销售的“珍视明”滴眼液，属于眼药水，与珍视明公司持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品。

何经建销售的“珍视明”滴眼液外包装上突出使用“珍视明”三个字，在视觉上与珍视明公司的“珍视明”注册商标基本无差别，该“珍视明”滴眼液为侵犯珍视明公司注册商标专用权的商品，何经建销售该产品的行为，构成对珍视明公司注册商标专用权的侵害。

由于何经建在本案中提交的证据证实何经建的商品来源于案外人子鑫公司。

《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该规定，销售者免于承担赔偿责任的要件包括：不知道所销售的商品侵权以及能够指明合法来源。

其中“合法来源”是指销售者系从正常的商业渠道以合理的价格购进商品，在交易相对方提供了批发销售单、增值税发票等材料的情况下，可以认定何经建对商品的来源已经尽到了合理的注意义务。

因此，应当认定本案何经建所销售的“珍视明滴眼液”具有合法来源。

由于何经建提交了证据证明其商品具有合法来源，没有证据证明何经建主观上知道或者应当知道其所销售的商品为侵权商品。

基于以上分析，何经建不知道销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，且指明了其商品的合法来源，依法可免于承担赔偿责任。

综上所述，何经建因销售侵犯他人注册商标专用权的商品，侵害了珍视明公司第3721519号“珍视明”注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，可以免于承担赔偿责任，但珍视明公司为制止侵权支出的合理费用应由何经建承担。

珍视明公司未提交相关证据证明其为制止侵权支出的费用，具体数额酌定为人民币3000元。

珍视明公司诉请判令何经建公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害珍视明公司的人身权利，且珍视明公司未提交证据证明何经建的销售行为造成珍视明公司商誉的重大损失，故对珍视明公司的该项诉请不予支持。

据此，原审法院判决：一、被告何经建自判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司第3721519号“珍视明”的注册商标专用权的“珍视明”滴眼液，并销毁库存的侵权产品；

二、被告何经建自判决生效之日起五日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3000元；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1550元，由原告江西珍视明药业有限公司负担750元，被告何经建负担800元。

原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉称：一、请求高院查明案件事实，依法对原审判决第二项进行改判。

1、一审中，珍视明公司提供的合理费用中，仅调查服务费就达20000元，一审关于赔偿损失的判决违背了商标法第63条的规定。

2、被上诉人销售的涉案侵权产品不具有合法来源，实为假药，假药的所谓合法来源不应认定为合法来源，依法不能免责。

何经建经营的平潭县泰康医药商店为专业的医保定点药房，地处闹市。

被控侵权产品没有真实的生产厂家（产品外包装所有标识均为虚假），何经建提供的证据不能证明其合法来源，假药的所谓来源不能被认定为合法来源。

3、被上诉人销售被控侵权产品的同时也一直在销售珍视明公司的珍视明产品，足以证明其主观故意明显。

二、关于珍视明公司制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。

本案中，上诉人诉讼所产生的诉讼费应为制止侵权行为所产生的合理费用，珍视明公司一审关于赔偿的诉讼请求于法有据，本案一审诉讼中1550元判决由珍视明公司负担750元明显不当。

三、通过历年来的司法实践，就珍视明公司驰名商标“珍视明”品牌，全国各地法院就销售行为人均作出相应的赔付裁决，其中贵阳市中级人民法院作出7万的判决。

综上，请求改判被上诉人赔付珍视明公司经济损失（至少）3万元，一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。

何经建答辩称：一、何经建不知道销售的涉案商品是侵权商品。

何经建在购买的过程中，认真查看了子鑫公司的工商营业执照及税务证等具有经营主体资格的证明资料，还向子鑫公司索取了销售批发清单和增值税发票，并已向法院提交，已经尽到了合理的注意义务且来源合法，没有侵权的主观过错。

二、珍视明公司在一审诉讼中要求何经建赔偿7万元的经济损失，因没有事实依据，没有得到原审法院支持。

现珍视明公司要求赔偿3万元经济损失，但其并未提交证据证明其所受到的损失是如何计算的，应对其主张承担举证不能的不利后果。

另外，何经建向珍视明公司销售的滴眼液总价值也仅为54元，不可能给珍视明公司造成3万元的经济损失。

综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院另查明：平潭县泰康医药商店出具的收款收据上记载“江西珍视明1瓶×12方圆珍视明2瓶×12”等内容；

购物小票上记载：“货号020331珍视明滴眼液数量1，货号020028珍视明滴眼液10毫升江西珍视明药”等内容。

珍视明公司生产的滴眼液在产品外包装盒上标有“珍视明®”注册商标标识。

®珍视明公司一审庭审时表示其撤回之前提交的证据10，即用于制止侵权行为所产生的合理费用的证据，合理费用由法院酌定。

本院认为：《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，何经建提供的案外人子鑫公司开具的发票与批发销售单的时间、金额能一一对应，可以证明何经建所销售的被控侵权产品系从正常的商业渠道购进。

但是，根据查明的事实，平潭县康泰医药商店同时销售珍视明公司的滴眼液和北京方圆医药科技发展有限公司的珍视明滴眼液，且珍视明公司的产品上标注有注册商标标识。

作为药店经营者，何经建应当注意到“方圆珍视明”可能侵害珍视明公司的注册商标专用权。

何经建未提供证据证明其已经尽到了合理的注意义务，不属于前述法律规定的可以免于赔偿责任的情形。

原审认定何经建不知道销售的是侵权产品、可免于承担赔偿责任，适用法律不当，应予纠正。

珍视明公司有关何经建销售的涉案产品不具有合法来源的上诉主张有理，应予支持。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，珍视明公司未提交其因侵权所受损失或何经建侵权获利的证据，也未提交其因制止侵权行为产生合理开支的证据，本院综合考虑珍视明商标的声誉、何经建涉案产品从正常商业渠道购进等情况，酌情确定本案的赔偿金额（含合理费用）人民币15000元。

综上，珍视明公司的上诉请求部分有理，应予部分支持。

原审适用法律不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1041号民事判决第一、三项；

二、变更福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1041号民事判决第二项为“被告何经建自本判决生效之日起七日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司经济损失（含合理费用）人民币15000元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1550元，由江西珍视明药业有限公司负担550元，何经建负担1000元。

二审案件受理费人民币475元，由江西珍视明药业有限公司负担75元，何经建负担400元。

本判决为终审判决。