浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍知初字第479号原告：林明星。

委托代理人（特别授权）：杨延根，委托代理人（特别授权）：钟鸣。

被告：上虞市谢塘镇臣仕模具厂。

委托代理人（特别授权）：池振华。

委托代理人（特别授权）：张亚江。

原告林明星为与被告上虞市谢塘镇臣仕模具厂（以下简称臣仕模具厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年10月31日向本院起诉，本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日、2015年4月30日两次公开开庭进行了审理。

原告林明星的委托代理人杨延根、钟鸣，被告臣仕模具厂的委托代理人池振华、张亚江到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告林明星诉称：原告发明设计了一种多功能应急警报灯，并于2011年3月20日向国家知识产权局申请了外观设计专利。

2011年9月21日，国家知识产权局向原告颁发了外观设计专利证书，专利号为ZL20113005××××.8。

同时原告每年按时交纳年费，维护该专利为有效专利。

该项外观设计专利的作用是照明、应急锤、割刀器、闪光警示、带警报喇叭救急。

原告的产品创造了良好的社会效益和经济效益。

原告发现被告在销售侵犯原告专利权的产品，被告通过其在阿里巴巴网站对外宣传销售侵权产品。

被告在明知原告拥有专利的情况下以营利为目的，大肆制造、销售和许诺销售侵犯原告专利的产品，属恶意侵犯原告专利权的行为。

被告的行为对原告的经济利益和商誉造成了严重损害。

为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求：一、判令被告立即停止生产、销售和许诺销售侵犯原告专利的侵权产品；

二、判令被告立即销毁侵权模具模型、设备、库存成品与半成品；

三、判令被告向原告公开赔礼道歉并消除影响；

四、判令被告赔偿原告经济损失2700473.6元；

五、判令本案的诉讼费用由被告承担。

后原告将第四项诉讼请求变更为判令被告赔偿原告经济损失600000元，其余不变。

被告臣仕模具厂辩称，被告已就原告的专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，本案应当中止审理；

被诉侵权产品属于现有设计，且与原告外观设计不近似，未落入原告的权利要求保护范围；

原告请求的损失赔偿数额无事实和法律依据；

原告请求公开赔礼道歉并消除影响的诉讼请求，因本案不涉及对原告人身权的损害故不能成立；

被告未进行生产活动，故原告需要停止生产等诉讼请求不能成立。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告林明星为证明其主张，在本院指定的举证期限内提供了如下证据材料：证据1、带有应急锤的声光报警手电筒外观设计专利证书（编号为ZL20113005××××.8号）一份，以证明原告享有带有应急锤的声光报警手电筒外观设计专利，并在有效期内。

被告生产销售的产品落入了原告涉案专利保护范围，侵犯原告的外观设计专利权。

证据2、（2014）浙虞证内民字第102018号公证书一份，以证明被告在阿里巴巴网站销售侵犯原告专利权的产品。

证据3、臣仕汽车安全锤采购合同（数量为200把）一份。

证据4、送货单一份。

证据5、臣仕汽车安全锤采购合同（数量为5800把）及被告帐号信息一份。

证据6、深圳市居安安全服务中心有限公司陈先生与被告经营者谢晋邮件记录（电脑截屏打印件）一份。

证据3-6共同证明被告生产、销售侵犯原告专利权的产品。

证据7、公证发票、律师委托代理合同各一份，以证明原告为维护专利权所产生的合理费用。

证据8、被告侵权产品照片一份，以证明被告生产、销售侵犯原告专利权的产品。

证据9、被告侵权产品实物一箱，以证明被告生产、销售侵犯原告专利权的产品。

证据10、专利权评价报告一份，以证明涉案专利一直处于有效状态并在持续缴纳年费。

证据11、专利缴纳年费收据二份、国家知识产权局收费信息检索查询单打印件一份，以证明该专利目前处于有效的状态。

证据12、无效宣告答复意见陈述书一份，以证明原告专利处于有效的状态。

被告对原告提交的证据质证认为：对证据1的真实性予以认可，但是不能证明被诉侵权产品侵犯了原告的外观设计专利权。

对证据2的真实性予以认可，但对关联性不予认可，公证书中记载的是图片，从图片中无法认定被告的产品侵犯了原告的外观设计专利权。

对证据3、4的真实性予以认可。

对证据5的合同的真实性、关联性不予认可。

对证据6的电子邮件往来的打印件的真实性不予认可。

对证据7，对公证费发票的真实性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明该发票系本案公证的费用；

对于委托代理合同，律师费过高且原告未能提交律师费发票进行印证，故对其真实性、关联性均不予认可。

对证据8，不能表明照片的来源，对其真实性不予认可。

对证据9，对其真实性予以认可。

对于证据10的真实性予以认可。

对于证据11中的二份专利缴纳年费收据，因并非有权机关出具，被告对其真实性不予认可，对于国家知识产权局收费信息检索查询单打印件的真实性予以认可。

对于证据12、与本案无关，对其关联性不予认可。

被告臣仕模具厂为证明其主张，在本院指定的举证期限内提供了如下证据材料：证据13、专利号200630105813.3外观设计专利文本打印件一份，以证明被诉侵权产品的技术方案为现有技术，被告未侵犯原告的专利权。

证据14、无效宣告请求受理回执一份，以证明原告专利技术方案为现有技术，该专利应为无效，被告已向专利复审委员会提出无效宣告请求。

证据15、被告生产的多功能应急警报灯一个，以证明被告的产品并未侵犯原告的外观设计专利权。

原告林明星对被告提交的上述证据质证认为，对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，即使是公开的法律文献，被告也应当到有相应资质的机构出具证明来证明文献有效，被告提供证据是现有技术与原告外观设计专利权证书之间没有关联性。

对证据14的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。

对证据15的真实性、关联性、合法性均不予确认。

经审查，本院对原告所提供的证据材料作如下认证：对证据1、2、3、4，因被告对其真实性予以认可，故本院对其均予以认定。

对于证据5，因形式上系被告与案外人的合同，原告未能提供原件且被告不予认可，故本院在本案中对该证据不予认定。

对于证据6，该邮件系打印件，未经公证，且被告对其真实性不予认可，本院不予认定。

对于证据7的公证费发票，该发票记载的项目为保全操作电脑取证行为公证和材料费，该项目与本案的公证行为的操作方式吻合，付款人为原告，且被告也未能证明该发票系原告的其他公证行为而产生的费用，故本院对其予以认定；

对于委托代理合同，因原告未能提供律师费的支付凭证，故本院对其不予认定。

对证据8的照片，从照片中无法看出其来源，且被告对其真实性不予认可，故本院不予认定。

对证据9，因被告对其真实性没有异议，故本院对其予以认定。

对证据10，因被告对其真实性予以认可，故本院予以认定。

对于证据11中的两份专利年费收据，因该收据出具人并非是收取专利年费的有权机关，且被告对其真实性不予认可，故本院对其不予认定；

对于国家知识产权局收费信息检索查询单打印件，因被告对其真实性没有异议，故本院对其予以认定，可以证明原告已经缴纳了涉案专利的2015年年费。

对于证据12，国家知识产权局根据案外人对涉案专利提出的无效申请作出的处理决定，与本案缺乏关联性，故本院对其不予认可。

对被告提供的证据13，根据被告提供的查询途径，可以从国家知识产权局的网站中检索到该专利的文献，故本院对其予以认定。

对于证据14，系国家知识产权局出具，且原告对其真实性予以认可，本院对该证据予以认定。

对于证据15，因系被告单方提供，且原告对其真实性不予认可，故本院对其不予认定。

综合上述认证意见及当事人的陈述，本院认定以下事实：原告林明星于2011年3月20日向国家知识产权局申请了一种名为“多功能应急警报灯”的外观设计专利。

2011年9月21日，该外观设计专利获得授权公告，专利号为ZL20113005××××.8，专利权人为林明星，该专利年费缴纳至2015年3月19日。

2014年9月25日，浙江省上虞市公证处接受林明星的申请，指派公证员及公证处工作人员随同申请人林明星，到上虞市公证处五楼511音像室。

公证人员对使用的摄像设备的内存状况进行清洁度检查、确认，随后由申请人林明星对臣仕模具厂在阿里巴巴网站上经营的网店进行电脑截屏操作。

公证员与公证处工作人员全程监督上述电脑截屏的全过程，摄像完毕后，公证员现场提取现场实时下载内容的磁盘一张并封存，林明星在磁盘封口处签字。

2014年9月30日，浙江省上虞市公证处对上述证据保全过程出具（2014）浙虞证内民字第102018号公证书，并证明公证书所附光盘录像内容与现场实际情况相符。

案外人“深圳市居安安全服务中心有限公司”向臣仕模具厂购买了汽车安全锤一箱，单价为17.6元，总金额为3520元。

被告认可原告提交的证据9即为其向深圳市居安安全服务中心有限公司销售的产品，该产品的外包装载明“生产厂家为上虞市臣仕模具厂，厂址：浙江省上虞市谢塘镇灵惠街94号”。

本院以上述被诉侵权产品与原告外观设计专利权证书附图进行比对。

经比对，两者的相同点在于：被诉侵权产品与涉案专利从主视图看，两者均近似为长圆柱体；

两者从上往下均分成头部、手持部、灯管部、底部灯盖；

其中头部的右侧均是沿水平方向向外延伸的突起和在该突起上伸出的带帽金属锤头，头部左侧均是向外伸出的折耳形割刀器，该割刀器的形状近似“7”的镜像；

结合左右视图，手持部的正面中间由上至下包括一个圆形凸起结构和下凹部分，下凹部分内有“品”字形排列的三个按钮。

两者的仰视图均显示，两者的底部灯盖的端面和头部端面均为同心圆图案。

两者的不同之处在于：涉案专利俯视图显示的是三个同心圆，而被诉侵权产品的头部端面为两个同心圆。

被告在本案中主张现有设计抗辩，其援引的对比文件为：名称为“车用手电筒”的外观设计专利，专利申请号为200630105813.3,申请日为2006年3月17日，申请公布日为2006年12月20日，申请人为胡长丰、林昌。

该对比设计与被诉侵权产品相比，两者相同之处在于产品的外观整体近似为长圆柱体，分为头部、手持部、灯管部及灯盖四个部分，其中头部的一侧为锤头，另一侧为割刀器，手持部的正面中间具有按钮，灯盖的端面为同心圆图案。

两者不同之处在于：1、手持部的形状以及上面的按钮设计不同，被诉侵权产品手持部的正面中间由上至下包括一个圆形凸起结构和下凹部分，下凹部分内有“品”字形排列的三个按钮，对比设计的手持部对应锤头和割刀器的两侧分别有一个切面，正面中间包括从表面凸出的纵向线性排列的上、下按钮；

2、割刀器的形状不同，被诉侵权产品的头部一侧为折耳形割刀器，该割刀器的形状近似“7”的镜像，对比设计的头部一侧为弯耳形割刀器；

3、被诉侵权产品的头部端面为同心圆图案，对比设计未示出相应的端面。

另查明，臣仕模具厂系个体工商户，成立于2011年6月14日，经营范围为模具、塑料制品加工、电器配件组装加工。

原告为包括本案在内的两个案件共同支出公证费1160元。

本院认为：ZL20113005××××.8号“多功能应急警报灯”外观设计专利目前仍处于有效状态，林明星系外观设计专利权人，其权利依法应受法律保护。

任何单位或者个人未经其许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

本案的主要争议焦点在于以下三个方面：一、被告的现有设计抗辩是否成立；

二、被诉侵权产品是否落入ZL20113005××××.8号外观设计专利权的保护范围；

三、如被诉侵权产品构成侵权，则被告应当如何承担民事责任。

对上述争议焦点分别评述如下：关于争议焦点一，被诉侵权产品是否构成现有设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”由于涉案专利产品为手持型产品，而且使用者必须通过各个按钮才能操控灯光进行照明或者报警，因此按钮的设计是为人关注的方面，整体形状尤其是手持部的形状、按钮的具体形状、排布和图案变化更容易引起一般消费者的关注，容易对整体视觉效果产生显著影响。

对于被诉侵权产品与比对设计的不同点1，两者具有明显区别，而且涉案专利的三个按钮位于下凹部分，对比设计的两个按钮从表面凸出，两者在整体视觉上的纵深感不同。

另外，切面的有无，手持部的形状不同，使整体形状产生一定差异，对整体视觉效果产生一定影响，也应当予以考虑；

对于不同点2，折耳形割刀器的形状近似“7”的镜像，其具有明显的拐点，线条更加硬朗，而弯刀形割刀器的形状近似“U”形，线条相对柔和，两者风格迥异，容易引起一般消费者的关注，能够对整体视觉效果产生显著影响；

对于不同点3，警报灯头部端面相对于按钮的形状、排布和割刀器的形状而言，不为人关注，而且头部端面采用同心圆图案是这类产品的常见设计，其不容易对整体视觉效果产生显著影响。

两者的不同点1、2相对于两者的相同点而言，能够对整体视觉效果产生显著影响，已经使被诉侵权产品与比对设计之间产生明显区别。

故被告主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点二，被诉侵权产品是否落入ZL20113005××××.8号外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”被诉侵权产品与本案专利均为多功能应急警报灯，属于同类产品。

两者虽然在头部端面的图案略有不同，但头部端面相对于按钮的形状、排布等设计而言，不为人关注，而且头部端面采用同心圆图案是这类产品的常见设计，涉案专利和被诉侵权产品的头部端面均为同心圆设计，只是在同心圆的数量上稍有差别，其并不会对整体视觉效果产生显著影响。

如前所述，对于涉案专利的这类产品而言，整体形状尤其是手持部的形状、按钮的具体形状、排布和图案变化更容易引起一般消费者的关注，容易对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利在上述设计上均相同，故即便两者在头部端面图案上略有不同，也应当认定两者在整体上构成近似。

被告抗辩称，被诉侵权产品的头部端面磁性体图案、底部灯盖的形状、灯管部的图案、开关的排列方式、灯管部与手持部的连接部位的形状均不同于涉案专利，但经比对后，被告的上述抗辩均与事实不符，本院不予采信。

对于争议焦点三，如被诉侵权产品构成侵权，则被告应当如何承担民事责任。

首先，关于原告要求被告立即停止生产、销售和许诺销售侵犯原告专利权的产品并责令被告立即销毁侵权模具模型、设备、库存成品及半成品的诉讼请求。

因原告提交了被告有生产、销售被诉侵权产品行为的证据，故本院对原告要求被告立即停止生产、销售被控侵权产品的诉讼请求予以支持，对于原告要求被告立即停止许诺销售侵犯原告专利权的产品并责令被告立即销毁侵权模具模型、设备、库存成品及半成品的诉讼请求，因原告未能提交证据加以证明，故本院不予支持。

虽然原告提交了公证书（即证据2）来证明被告有销售和许诺销售被诉侵权产品的情况，但该公证书中对被告经营的网店页面截图所载的产品图片，无法与原告外观设计专利证书的附图进行完全比对，故该公证书不能证明被告有销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

其次，关于赔偿数额，原告主张按照被告的侵权获利情况来进行赔偿，但如前所述，该公证书不能证明被告有销售被诉侵权产品的行为。

退一步来讲，即便被告确在网站上销售被诉侵权产品，但被告在该网店还销售外观完全不同于被诉侵权产品的其他型号产品，故该公证书记录的网页上所载的被告销售数量，不能准确反映出被告销售被诉侵权产品的实际销售情况，仅凭该公证书不能证明被告销售被诉侵权产品的情况，故本院对原告要求按照被告侵权获利来进行赔偿的主张不予采纳。

同时，因原告也未能对其因被告侵权而对其造成的损失和该专利许可使用费进行举证，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，本院结合原告专利的类型、创造性程度、获得登记的时间、原告的经营规模以及被告的经营模式、侵权行为的性质、后果、涉案专利在原告侵权获利中的比重、涉案专利产品的市场占有情况、被告未提供有关销售账册等因素确定赔偿数额。

关于原告为制止侵权所支出的合理费用，原告提供了公证费发票，由于该费用系为本案在内的共2件案件的共同支出，故本案中予以酌定。

原告还提供了委托代理合同，要求被告支付包括本案在内的2个案件的律师费125000元，但因原告未能提交该律师费的支付凭证，故律师费的诉讼请求不能以律师代理合同记载的数据为准，但是原告确有委派律师出庭应诉，并且从事相应的代理活动，故其律师费的相应支出可以在本案中酌情予以考虑。

此外，对于原告要求被告向其公开赔礼道歉并消除影响的诉讼请求，因原告未能提交证据证明其商誉受到了重大损害，故本院对原告的该诉请不予支持。

另外，被告向国家知识产权局提出了涉案专利的无效申请，并以此为由向本院申请中止审理本案，原告向本院提交了涉案专利的评价报告，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一款第一项之规定，对被告中止审理本案的申请，不予准许。

原告在本案审理过程中向本院申请了证据保全，考虑原告具备自行取得被诉侵权产品的能力且实际已取得，故对其证据保全的申请，本院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上虞市谢塘镇臣仕模具厂立即停止制造、销售落入专利号为ZL201130054908.8号外观设计专利保护范围的多功能应急警报灯。

二、被告上虞市谢塘镇臣仕模具厂于本判决生效后十日内赔偿原告林明星经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计32000元。

三、驳回原告林明星的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费据实调整为9800元，由原告林明星承担4600元，由被告上虞市谢塘镇臣仕模具厂承担5200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

[上诉案件受理费9800元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。

上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　袁小梁代理审判员　　王红琴代理审判员　　楼松淼二〇一五年五月二十六日书　记　员　　李婷婷附页：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。