山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第67号上诉人（原审被告）：临沂市正元超市连锁有限公司。

住所地：临沂市兰山区义堂镇驻地。

法定代表人：黄盖，董事长。

委托代理人：范敏，山东羲之律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

住所地：福建省晋江市金井镇南工业区。

法定代表人：周少雄，董事长。

上诉人临沂市正元超市连锁有限公司（以下简称正元超市）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第267号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人正元超市的委托代理人范敏到庭参加诉讼，被上诉人七匹狼公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

七匹狼公司在原审中诉称，七匹狼公司系第933429号“七匹狼＋SEPTWOLVES＋奔狼图形”商标所有人，该商标于2002年3月被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。

该公司另外还是第706061号“SEPTWOLVES”、第706062号“奔狼图形”、第706063号“七匹狼”、第706064号“奔狼图形”、第5319995号“奔狼图形”、第3368418号“SEPTWOLVES＋奔狼图形”等商标的商标权人。

七匹狼公司品牌是“国家免检产品”及“中国名牌产品”，2004年、2005年被评为“中国500家最具有价值品牌”。

七匹狼公司调查取证发现，正元超市在其经营场所内大量销售侵犯七匹狼公司商标权的腰带，该腰带价格低廉，做工粗糙，质量低劣，严重损害了七匹狼公司多年建立起来的产品形象，给七匹狼公司造成了严重损失。

故诉至法院，请求判令正元超市：1、立即停止侵犯商标专用权的行为；

2、赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出3万元；

3、在《临沂日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、承担诉讼费用。

原审法院查明，七匹狼公司是经福建省工商行政管理局核准成立、以服装服饰产品及服装原辅材料的研发设计制造、销售、自营和代理各类商品和技术的进出口为主业的股份有限公司。

2004年8月7日，七匹狼公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准获得第3368418号“SEPTWOLVES＋奔狼图形”商标的注册商标专用权，注册有效期限自2004年8月7日起至2014年8月6日止，核定使用商品为第25类：服装；

婴儿全套服；

游泳衣；

防水服；

足球鞋；

鞋；

帽；

袜；

手套（服装）；

领带；

腰带；

婚纱。

2009年8月7日，七匹狼公司经国家商标局核准，取得第5319995号“奔狼图形”注册商标的专用权，注册有效期限自2009年8月7日起至2019年8月6日止，核定使用商品第25类：服装：衬衫；

运动衫；

茄克（服装）；

裤子；

T恤衫；

婴儿全套衣；

游泳衣；

防水服；

舞衣；

鞋；

足球鞋；

靴；

帽；

袜；

手套（服装）；

领带；

腰带；

婚纱（截止）。

1998年2月28日，福建七匹狼制衣实业有限公司经国家商标局核准受让第933429号“七匹狼＋SEPTWOLVES＋奔狼图形”注册商标，该注册商标注册有效期限自1997年1月21日起至2007年1月20日止，后续展注册有效期自2007年1月21日起至2017年1月20日，核定使用商品为第25类，包括服装，领带，鞋，帽，袜，手套。

2002年1月8日，福建七匹狼制衣实业有限公司经商标局核准将上述第933429号注册商标转让给福建七匹狼集团公司。

2003年1月28日，经国家商标局核准，七匹狼公司受让取得上述第933429号注册商标。

2002年2月8日，商标局商标监（2002）21号文认定七匹狼公司注册并使用在休闲服商品上的第933429号注册商标为中国驰名商标。

正元超市系2006年3月23日经临沂市工商管理局兰山分局核准成立的以经营食品零售以及销售日用百货、日用杂品为主业的有限责任公司。

2013年4月23日，山东省莱西公证处接受七匹狼公司特别授权人青岛天地人知识产权代理有限公司的证据保全申请，该公证处指派公证员孙祎与工作人员崔飞，随同七匹狼公司委托代理人任超来到位于临沂市兰山区义堂镇的供销正元超市，公证人员崔飞对该商场门头拍摄照片一张。

在该店内，任超以普通消费者身份付款59元购买鞋子一双，现场取得号码为0001003收款单一张、银联签购单一张以及购物小票一张（该小票上将所购鞋子名称记载为“服饰”）；

付款28元购买了含有“奔狼图形”的腰带一条，付款95元购买了吊牌上含有群狼图案的腰带一条，现场取得“临沂市正元超市连锁有限公司”银联签购单一张及购物小票一张（该小票上将腰带名称记载为“箱包”、“特价箱包”），任超在该商场服务台换取了发票号码为01185977、01185974、01185972、01185973，加盖有“临沂市正元超市连锁有限公司发票专用章”的定额发票四张。

山东省莱西公证处公证员孙祎与公证人员崔飞对购买及拍照过程进行了监督，对所购商品进行了封存，并于2013年5月3日出具了（2013）莱西证经字400号公证书加以证实。

经当庭拆封查验，山东省莱西公证处（2013）莱西证经字第400号公证书封存的本案所涉被控侵权产品为黑色男士腰带一条。

该腰带在腰带扣、吊牌及外包装上使用了七匹狼公司享有注册商标专用权的第3368418号“SEPTWOLVES＋奔狼图形”注册商标以及第933429号“七匹狼＋SEPTWOLVES＋奔狼图形”注册商标的主要部分，在腰带头上使用了与七匹狼公司第5319995号“奔狼图形”注册商标相同的标识，并在该标识下标注“QIPILANG”。

该被控侵权产品在包装、质地及价格上均与七匹狼公司的正常产品存在差异。

2013年8月20日，七匹狼公司出具情况说明书一份，证实其针对不法商家的侵权行为，特别授权青岛天地人知识产权代理有限公司代为向山东省莱西公证处申请证据保全公证。

青岛天地人知识产权代理有限公司经授权，有权以自己的名义作为证据保全的申请人提出证据保全申请。

七匹狼公司明确认可山东省莱西公证处（2013）莱西证经字第400号公证书的全部内容及形式，同意将该公证书作为侵权证据向法院提交。

七匹狼公司为制止侵权，共支出公证费1000元以及购买侵权物品费28元。

原审法院认为，七匹狼公司经国家商标局核准，依法享有第3368418号“SEPTWOLVES＋奔狼图形”商标、第5319995号“奔狼图形”商标以及第933429号“七匹狼＋SEPTWOLVES＋奔狼图形”商标的注册商标专用权，其合法权利应受法律保护。

依据山东省莱西公证处（2013）莱西证经字第400号公证书所公证证实的内容，正元超市在其经营场所销售了涉案被控侵权产品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品的标识与七匹狼公司享有专用权的注册商标进行整体及要部比对，正元超市所销售的被控侵权产品在外包装、吊牌及腰带扣上均使用了与七匹狼公司上述注册商标相同的标识，且该被控侵权产品属于七匹狼公司上述注册商标核定保护的商品范围。

因正元超市所销售的被控侵权产品在腰带头上标注了“QIPILANG”标识，且价格也与七匹狼公司生产的正常产品存在较大差距，故该被控侵权产品应为仿冒产品。

正元超市系被控侵权产品的销售商，不能证明被控侵权产品的生产者系商标专用权人或者经商标专用权人许可使用涉案注册商标，亦不能证明被控侵权产品的合法来源，故，正元超市的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于七匹狼公司请求赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中，七匹狼公司未提供证据证明正元超市侵权获利的情况及其因正元超市的侵权行为而造成损失的具体数额。

综合七匹狼公司所有的注册商标的声誉、正元超市公然将他人注册商标近似的标识用于其所销售的产品的主观恶意，以及正元超市的销售规模和七匹狼公司维权必然发生的合理费用等相关因素，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条（侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定）的规定，酌定正元超市赔偿七匹狼公司经济损失人民币15028元，七匹狼公司要求正元超市赔偿其损失3万元的诉讼请求数额过高，超出部分原审法院不予支持。

关于七匹狼公司消除影响的诉讼请求。

根据《侵权责任法》第15第1款第8项的规定：“承担侵权责任的方式主要有：（八）消除影响、恢复名誉”，显然，消除影响的责任承担，适用于人格权遭受侵害的情形，本案七匹狼公司没有提供证据证明因正元超市的侵权行为导致其商誉遭受损害的情形，《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等特别法，也没有对于商标专用权中人格权的保护作出明确的规定，七匹狼公司请求判令正元超市在《临沂日报》登报消除影响于法无据，原审法院不予支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、正元超市立即停止销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权商品的行为。

二、正元超市于本判决生效后十五日内赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计人民币15028元。

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由七匹狼公司负担400元，正元超市负担600元。

上诉人正元超市不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回七匹狼公司的诉讼请求，二审诉讼费用由七匹狼公司承担。

主要理由是：一、公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，本案中，山东省莱西公证处超出其执业范围进行公证，违反了公证程序规则的相关规定，故其作出的公证书不具有证据效力；

二、公证书系在被控侵权产品带回莱西后出具，当庭所出示的证据是否为公证当天封存无法确认；

三、涉案被控侵权产品是否构成侵权缺乏权威机关的认证；

四、申请公证的青岛天地人知识产权代理有限公司没有申请证据保全的权限；

五、七匹狼公司仅提交了1028元的费用支出依据，原审判决正元超市赔偿损失15028元没有法律依据。

被上诉人七匹狼公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。

二审中，正元超市向本院提交了青岛天地人知识产权代理有限公司的工商登记信息网络打印件一份，证明该公司申请证据保全超出了经营范围。

本院认为，该证据虽为复印件，但所显示的企业公示信息可以在工商局官方网站查询到，故对该证据的真实性予以确认，对其证明力本院将在焦点论述中一并予以评述。

本院二审查明，青岛天地人知识产权代理有限公司成立于2012年2月29日，经营范围为：商标注册代理、国内版权代理及咨询。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

本院二审查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是涉案公证书能否作为本案的有效证据使用，二是正元超市是否侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权，三是原审确定的赔偿数额是否适当。

当事人对上述争议焦点无异议无补充。

一、关于涉案公证书能否作为本案有效证据使用的问题。

本院认为，涉案公证书系对公证人员购买被控侵权产品事实的客观记载，公证处超出执业范围进行公证并不影响公证书对本案待证事实的证明效力。

被控侵权产品从购买、携带、拍照到封存的过程一直有公证人员的全程参与和监督，原审法院亦是将公证封存物品交由正元超市确认封存完好后当庭予以拆封，故应认定原审开庭时所出示的被控侵权产品即为公证人员在正元超市公证购买取得的产品，正元超市关于原审所出示的证据是否为公证当天封存无法确认的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

正元超市主张青岛天地人知识产权代理有限公司没有申请证据保全的权限，并提交了该公司的工商登记信息予以证明。

对此，本院认为，青岛天地人知识产权代理有限公司系依照七匹狼公司的授权委托向莱西市公证处申请证据保全公证，并不违反相关法律法规的规定，亦不会影响涉案公证书的效力，正元超市的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，涉案公证书真实合法有效，可以证明正元超市销售被控侵权产品的事实。

二、关于正元超市是否侵犯了七匹狼公司注册商标专用权的问题。

本院认为，被控侵权产品在腰带扣、吊牌、外包装以及腰带末端等处使用的标识与七匹狼公司的注册商标相比较，或与第3368418号“SEPTWOLVES＋奔狼图形”注册商标相同，或与第5319995号“奔狼图形”以及第933429号“七匹狼＋SEPTWOLVES＋奔狼图形”注册商标近似。

且该腰带产品并未标注生产厂家、地址，其28元的实际售价与标注的198元全国统一零售价及七匹狼公司主张的正品200元左右的售价均存在较大差距，七匹狼公司亦主张其仅通过专柜或专卖店进行销售而并不通过超市销售。

对于以上事实，正元超市既未举证证明其获得七匹狼公司的授权许可或说明其产品来源，亦未就产品本身的瑕疵或售价作出合理解释，故本院认为无需通过第三方的鉴定或认证，即可认定涉案被控侵权产品系侵犯七匹狼公司注册商标专用权的假冒产品。

正元超市关于涉案产品是否为侵权产品需第三方权威机构认证的主张不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

正元超市销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权的产品，侵犯了七匹狼公司依法享有的注册商标专用权。

三、关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，原审法院在七匹狼公司未提供证据证明正元超市侵权获利情况及其因正元超市侵权行为造成损失数额的情况下，综合七匹狼公司注册商标的声誉、正元超市的主观恶意、销售规模以及七匹狼公司支出的合理费用等因素，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，酌定正元超市赔偿七匹狼公司经济损失15028元，系在法律规定范围内行使自由裁量权，并无不当，本院予以维持。

正元超市主张该数额过高，但并未提供有效证据予以证明，故对其主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

上诉人正元超市的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人临沂市正元超市连锁有限公司承担。

本判决为终审判决。