广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第249号上诉人（原审原告）：中山市卡弗照明有限公司，住所地：广东省中山市。

法定代表人：潘家红，该公司总经理。

委托代理人：刘叠，广东香山律师事务所律师。

委托代理人：吴少容，中山市板芙镇法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：凌海，男，××年××月××日出生，汉族，系中山市古镇峰海灯饰配件门市部业主，现住广东省中山市。

委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。

上诉人中山市卡弗照明有限公司（以下简称卡弗公司）与上诉人凌海因侵害外观设计专利权（专利号为ZL201330339784.7，以下简称本专利）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

卡弗公司向原审法院提起诉讼称：卡弗公司主要从事生产加工和销售照明灯具及灯用电器附件及其他照明器具、LED产品、五金配件等。

自成立以来，一直非常重视产品的设计，并将设计成果向相关部门申请了外观设计专利。

2014年，卡弗公司发现凌海销售的灯饰配件产品与卡弗公司的设计存在高度雷同，侵犯了卡弗公司的专利权，损害了卡弗公司的利益。

故请求判令：一、凌海立即停止侵权；

二、凌海于本判决生效之日起十五日内在《中国工商报》上刊登声明，消除因其侵权行为造成的影响；

三、凌海赔偿经济损失人民币60000元（含诉讼合理支出）；

四、本案诉讼费用由凌海承担。

审理中，卡弗公司将其诉讼请求一明确为要求凌海立即停止生产、销售侵权产品；

撤回诉讼请求二。

凌海辩称：被诉侵权产品是向中山市铸丰灯饰配件厂（以下简称铸丰厂）购买，有合法来源，不应承担赔偿责任。

本专利是名称为“灯饰配件（凤某闪电）”的外观设计专利，专利权人系卡弗公司，申请日为2013年7月19日，授权公告日为2013年8月28日，专利号为ZL201330339784.7，2014年7月22日缴纳了当期年费。

本专利简要说明记载本专利产品的用途是灯饰配件，设计要点是外型，最能表明设计要点的图片或者照片是主视图。

本专利附图（见附图一）显示其外观设计特征为：从主视图看，本专利整体呈流线弯曲型，头部有如凤凰头状上部附着羽毛装饰。

2014年4月23日，广东省中山市菊城公证处根据申请人卡弗公司的委托代理人刘某甲的申请，指派公证员及公证工作人员随刘某甲来到中山市镇开元配件城的一个商铺，该商铺外墙挂有“灯饰压铸铝配件”等字样和贴有“A123”的标示。

公证员对周围环境进行了拍照，而后刘某甲进入该商铺内购买灯饰配件一批，取得单号为SA-201404-00605《现金单》、商户编号为305603050391491《中国民生银行交易凭条》及凌海名片各一张。

购买结束后，根据刘某甲的要求抽取13件灯饰配件包装成一箱，运回广东省中山市菊城公证处，由公证员保存，上述购买及运输过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。

同日，公证员和公证工作人员并对保管的货物进行了拍照、封存。

封存后的购买物品留存于申请人处。

2014年5月14日，广东省中山市菊城公证处出具了（2014）粤中菊城第2233号《公证书》。

卡弗公司认为凌海未经其许某实施了侵害其专利权的行为，持上述诉讼请求诉至原审法院。

庭审时，卡弗公司提交了公证购买的被诉侵权产品（见附图二），品名规格为A3101－200，凌海确认被诉侵权产品由其销售。

经庭审比对，被控侵权产品的外观设计与本专利整体均呈流线弯曲型，头部有如凤凰头状上部附着羽毛装饰的设计。

卡弗公司认为被诉侵权产品外观设计与本专利设计是相同的。

凌海亦确认两者相同。

审理中，凌海抗辩被诉侵权产品并非由其制造，而是其从铸丰厂购进，并向原审法院提交了购销合同、收据、证明、送货单、个体户机读档案登记资料等证据。

经核查，购销合同签订的时间是2014年3月1日，记载有：购货单位为中山市峰海灯饰配件门市部（以下简称峰海门市部），供货单位为铸丰厂，货品包括A3101—200，数量30个，并附有货品图片，但图片中货品A3101的外观设计与被诉侵权产品外观设计并不相同，该A3101产品除了头部有羽毛装饰外，在其尾部有向上的羽毛装饰。

并且该购销合同所附的其他货品图片也均与被诉侵权产品不同。

合同总货款为18720元，还加盖了双方印章；

收据出具时间为2014年3月2日，记载有：“今收到古镇峰海灯饰配件门市部2014年3月1日定单货款共计18720元”，并加盖了“铸丰厂”印章；

证明的出具时间为2014年8月25日，证明人处签署了“国某其”及“铸丰厂”印章，记载有：兹证明，峰海门市部于2014年3月1日，从我厂购买得一批灯饰配件，型号、尺寸和数量如下，产品包括A3101－200，数量30个；

送货单出具时间为2014年3月3日，记载有：客户峰海门市部，货物包括A3101－200，数量30个，“收货单位及经手人”处有凌海签名，“送货单位及经手人”处有刘某乙签名。

卡弗公司主张凌海存在制造被诉侵权产品的行为，因从公证时取得的照片可见，峰海门市部挂的雨篷上写着生产、销售灯头、电线、插头线字样，可以推定凌海有生产行为，但未提供直接证据加以证明，凌海称这只是一种宣传手段，其并无生产行为。

对于要求凌海赔偿的经济损失，卡弗公司也没有提供相关证据予以证实，请求由原审法院依法予以酌定。

又查，卡弗公司提交了公证费发票700元，文印费发票151元，律师费发票13000元，卡弗公司称上述费用为原审法院（2014）中中法知民初字第203-215号共13个案均分，分摊至本案为1065.5元。

另查，铸丰厂为个体工商户，经营者为国某其，经营地址为中山市古镇镇海洲红庙大崩工业区7号，成立及核准日期均为2013年12月17日，经营范围为生产、加工、销售：灯用电器附件及其他照明器具、照明灯具。

峰海门市部的经营者为凌海，经营地址为中山市古镇岐江公路冈东路段灯都灯饰配件城A123号，成立及核准日期均为2014年2月28日，经营范围为销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

原审法院认为：卡弗公司是专利号为ZL201330339784.7、名称为“灯饰配件（凤某闪电）”外观设计专利的权利人，且本专利现处于合法有效状态，故依法应受法律保护。

双方对于被诉侵权产品的外观设计与本专利设计构成相同均无异议，原审法院予以确认。

即被诉侵权产品构成对本专利的侵害。

根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点：一是凌海有何种侵权行为；

二是凌海主张的合法来源抗辩是否成立；

三是本案经济损失赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，凌海已自认存在销售被诉侵权产品的行为。

对于卡弗公司指控凌海存在生产被诉侵权产品行为，因卡弗公司没有直接证据证明凌海存在生产行为，工商登记资料显示峰海门市部的经营范围也只是销售，并不包括生产，故仅凭峰海门市部雨篷上的宣传语句，尚不足以认定凌海存在生产被诉侵权产品的行为。

原审法院认定，凌海销售被诉侵权产品构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许某而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，凌海主张被控侵权产品是其从系从铸丰厂进货，但其提交的与铸丰厂签订的购销合同中并没有与被控侵权产品相对应的产品，其声称与被诉侵权产品相对应的产品名称为A3101，经比对，上述购销合同中所附产品A3101的图片与被诉侵权产品外观设计并不相同，故凌海所提交的证据并不能证明其被诉侵权产品的来源，不足以支持其合法来源抗辩。

据此，原审法院对其该抗辩主张不予采信。

关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据上述规定，在确定赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的损失确定，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。

本案中，卡弗公司既没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供证据证明该专利许某使用费。

在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的情况下，卡弗公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。

对于卡弗公司为制止侵权的合理支出1065.5元，因有相关票据证明，原审法院一并支持。

综合考虑本专利的专利类型、凌海经营规模、主观过错、侵权方式以及侵权的次数、时间等因素，原审法院确定凌海应赔偿卡弗公司的经济损失（包括合理费用在内）为2万元。

综上所述，凌海未经专利权人许某，即擅自销售被控侵权产品，侵害了卡弗公司的外观设计专利权，依法应停止销售行为，并赔偿卡弗公司经济损失。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条之规定，判决如下：一、凌海自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZLZL201330339784.7的外观设计专利权的产品；

二、凌海自判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山市卡弗照明有限公司经济损失（包括合理费用在内）2万元；

三、驳回中山市卡弗照明有限公司其它诉讼请求。

案件受理费1300元，诉讼保全申请费520元，共1820元，中山市卡弗照明有限公司负担500元，凌海负担1320元。

卡弗公司与凌海均不服原审判决，向本院提起上诉。

卡弗公司在上诉状上所记载的上诉理由为：凌海公司明知该产品为侵权产品二销售，侵权主观故意非常明显。

故上诉请求本院判令：1.维持原审判决第一判项；

2.改判凌海支付卡弗公司因其侵权行为导致的经济损失60000元（含合理维权费用）；

3.上诉费用由凌海负担。

二审庭审期间，卡弗公司明确放弃上诉状上所记载的上诉理由，更换为：凌海在一审庭审后，继续销售，侵权情节严重，原审判赔数额过低。

并提交中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（2014）中维调字第175号知识产权侵权纠纷案件撤销通知书作为证据。

凌海答辩称：凌海具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

一审庭审后发生的行为与本案无关。

凌海向本院上诉称：本案被诉侵权产品是由中山市铸丰灯饰配件厂购买获得，该产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

故上诉请求本院判令撤销原审判决第二判项内容。

卡弗公司答辩称：凌海的上诉请求没有依据，其所提供的证据不属于新证据。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，凌海向本院提交如下证据作为新证据：1.购销合同，该合同签订主体为凌海所经营的峰海门市部和铸丰厂，签订时间为2014年3月15日，合同内容是铸丰厂向某海门市部销售包括产品名称为“A3101”、尺寸为“237闪电”、单价为31.5元、数量为10以及尺寸为“230闪电”、单价为14元、数量为10的铝合金压铸件一批，合同中并附有货品图片。

2.《证明》，该证明由铸丰厂国某其于2015年4月16日出具，证明内容是本案所涉被诉产品是由铸丰厂销售给峰海门市部的。

3.收据一张，时间为2014年3月18日，该收据记载“今收到古镇峰海门市部2014315订单货款共计4486元”，该收据盖有铸丰厂印章及国某其签字。

4.发货单。

该发货单出具时间为2014年3月18日，货物包括“A3101－337闪电、230闪电”，收货单位及经手人处有凌海的齐某命，送货单及经手人处有国某其的签名。

凌海拟以上述证据证明被诉产品合法来源于铸丰厂。

对上述证据，卡弗公司质证认为：相关证据并非新证据，不应予以采信。

卡弗公司认为上述证据均非新证据，且对上述证据的真实性均不予确认，但卡弗公司同时确认证据1合同中所附的“A3101”与被诉侵权产品一致。

卡弗公司提交中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（2014）中维调字第175号知识产权侵权纠纷案件撤销通知书作为证据，拟证明被上诉人在一审庭审之后明知构成侵权仍继续销售被诉侵权产品。

被上诉人对该证据的真实性与合法性予以确认，但否认其与本案的关联性，其认为维权中心出具的撤销通知书不能证明上诉人在庭审后继续销售被诉侵权产品的事实，且该纠纷与本案无关。

另查明：凌海在一审期间向法院提交其所在的峰海门市部与铸丰厂于2014年3月1日签订的合同作为合法来源抗辩。

该合同中亦载有“A3101”型号及附图，但该附图为整体呈S型，头部有贴合主体的羽毛装饰，尾部有向上展开的翅膀状羽毛装饰。

与本案被诉产品及凌海在二审提交的2014年3月15日合同上所记载的“A3101”型号附图明显不同。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.凌海的合法来源抗辩是否成立；

2.原审判赔数额是否合理。

一、关于凌海的合法来源抗辩是否成立的问题凌海上诉认为，被诉侵权产品合法来源于案外人铸丰厂，在二审期间提交了合同、证明、收据、发货单等证据，并指称合同、收据、发货单等中所指的“A3101”即本案被诉侵权产品。

但该型号附图与凌海在一审期间提交的2014年3月1日合同中的“A3101”型号附图明显不同。

凌海无法对相同的供货商在相近的时间段就同一型号提供两款不同产品作出合理解释。

在卡弗公司对凌海二审提交的新证据的真实性不予确认的情况下，本院对相关证据亦不予采信。

因此，凌海关于被诉侵权具有合法来源的抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于原审判赔数额是否合理的问题本案中，因双方当事人均未举证证明卡弗公司因被诉侵权行为所遭受的损失或凌海的侵权获利所得。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、凌海经营规模、被诉侵权行为的性质和情节、合理维权费用等因素，酌情判令凌海赔偿卡弗公司20000元，并无不当，本院予以维持。

卡弗公司上诉称，经中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心调查发现，凌海在一审庭审后仍继续销售被诉侵权产品，故其系恶意侵权，原审判赔数额过低。

对此，本院认为，卡弗公司于2014年6月16日向原审法院提起诉讼，请求判令凌海停止侵权并赔偿其经济损失6万元。

原审法院受理该案后分别于2014年10月9日与2014年10月13日组织双方当事人进行了证据交换与庭审，故卡弗公司最迟已在2014年10月13日法庭辩论结束前固定其诉讼请求。

卡弗公司在2014年11月21日才向原审法院提出调查取证申请书，指称凌海在庭审后仍然继续销售，主观存在恶意，要求法院向中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心进行调查取证。

但卡弗公司既未就该主张提供应有的证据，亦未向原审法院申请变更本案诉讼所涉事实与理由，将庭审后新发生的侵权行为纳入到本案审理范围。

故即使该新的侵权行为确实存在，显然亦不属于本案审理范围。

故卡佛公司的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，不能成立，本院予以驳回。

综上，卡弗公司和凌海的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人中山市卡弗照明有限公司负担1000元，凌海负担300元。

中山市卡弗照明有限公司已向本院预交二审案件受理费1300元，其多预交的300元，本院予以退回。

本判决为终审判决。