广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第255号上诉人（原审原告）：中山市卡弗照明有限公司。

住所地：广东省中山市。

法定代表人：潘家红，该公司总经理。

委托代理人：刘叠，广东香山律师事务所律师。

委托代理人：吴少容。

上诉人（原审被告）：凌海，男，汉族，浙江省瑞安市碧山镇人，系中山市古镇峰海灯饰配件门市部业主，现住广东省中山市。

委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。

上诉人中山市卡弗照明有限公司（以下简称卡弗公司）与上诉人凌海因侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：涉案专利是名称为“灯饰配件（8009双头）”的外观设计专利，专利权人系卡弗公司，申请日为2013年1月25日，授权公告日为2013年3月27日，专利号为ZL201330022810.3，2013年12月27日缴纳了当期年费。

本专利简要说明记载本专利产品的用途是灯饰配件，设计要点是外型，最能表明设计要点的图片或者照片是主视图。

本专利附图显示其外观设计特征为：呈流线型双弯曲状，中间处有三片叶子延伸作装饰，接近底部处有弯曲状向外延伸。

2014年4月23日，广东省中山市菊城公证处根据申请人卡弗公司的委托代理人刘腾的申请，指派公证员及公证工作人员随刘腾来到中山市古镇××××.的一个商铺，该商铺外墙挂有“灯饰压铸铝配件”等字样和贴有“A123”的标示。

公证员对周围环境进行了拍照，而后刘腾进入该商铺内购买灯饰配件一批，取得单号为SA-201404-00605《现金单》、商户编号为305603050391491《中国民生银行交易凭条》及凌海名片各一张。

购买结束后，根据刘腾的要求抽取13件灯饰配件包装成一箱，运回广东省中山市菊城公证处，由公证员保存，上述购买及运输过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。

同日，公证员和公证工作人员并对保管的货物进行了拍照、封存。

封存后的购买物品留存于申请人处。

2014年5月14日，广东省中山市菊城公证处出具了（2014）粤中菊城第2233号《公证书》。

卡弗公司认为凌海未经其许可实施了侵害其专利权的行为，持上述诉讼请求诉至原审法院。

一审庭审时，卡弗公司提交了公证购买的被诉侵权产品，但称不清楚被诉侵权产品对应的是现金单中的哪个品名规格，凌海则称被诉侵权产品对应现金单中的品名规格为A3071－350－双头，凌海确认被诉侵权产品由其销售。

经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与本专利整体均呈流线型双弯曲状，中间处有三片叶子延伸作装饰，接近底部处有弯曲状向外延伸。

卡弗公司认为被诉侵权产品外观设计与本专利设计是相同的。

凌海亦确认两者相同。

原审审理中，凌海抗辩被诉侵权产品并非由其制造，而是其从铸丰厂购进，并向原审法院提交了购销合同、收据、证明、送货单、个体户机读档案登记资料等证据。

经核查，购销合同签订的时间是2014年3月1日，记载有：购货单位为中山市古镇峰海灯饰配件门市部（以下简称峰海门市部），供货单位为铸丰厂，货品包括A3071－350－双头，数量30个，并附有货品图片，但图片中货品A3071的外观设计与被诉侵权产品外观设计并不相同，其底部弯曲处没有向下延伸的设计，但被控侵权产品有该向下延伸的部分。

并且该购销合同所附的其他货品图片也均与被诉侵权产品不同。

合同总货款为18720元，还加盖了双方印章；

收据出具时间为2014年3月2日，记载有：“今收到古镇峰海灯饰配件门市部2014年3月1日定单货款共计18720元”，并加盖了“铸丰厂”印章；

证明的出具时间为2014年8月25日，证明人处签署了“国金其”及“铸丰厂”印章，记载有：兹证明，峰海门市部于2014年3月1日，从我厂购买得一批灯饰配件，型号、尺寸和数量如下，产品包括A3071－350－双头，数量30个；

送货单出具时间为2014年3月3日，记载有：客户峰海门市部，货物包括A3071－350－双头，数量30个，“收货单位及经手人”处有凌海签名，“送货单位及经手人”处有刘思亮签名。

卡弗公司主张凌海存在制造被诉侵权产品的行为，因从公证时取得的照片可见，峰海门市部挂的雨篷上写着生产、销售灯头、电线、插头线字样，可以推定凌海有生产行为，但未提供直接证据加以证明，凌海称这只是一种宣传手段，其并无生产行为。

对于要求凌海赔偿的经济损失，卡弗公司也没有提供相关证据予以证实，请求由原审法院依法予以酌定。

又查，卡弗公司提交了公证费发票700元，文印费发票151元，律师费发票13000元，卡弗公司称上述费用为原审法院（2014）中中法知民初字第203-215号共13个案均分，分摊至本案为1065.5元。

另查，铸丰厂为个体工商户，经营者为国金其，经营地址为中山市古镇××××，成立及核准日期均为2013年12月17日，经营范围为生产、加工、销售：灯用电器附件及其他照明器具、照明灯具。

峰海门市部的经营者为凌海，经营地址为中山市古镇××××.，成立及核准日期均为2014年2月28日，经营范围为销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

2014年6月16日，卡弗公司以凌海侵害其外观设计专利权为由，请求法院判令凌海：一、立即停止侵权；

二、于判决生效之日起十五日内在《中国工商报》上刊登声明，消除因其侵权行为造成的影响；

三、赔偿经济损失人民币60000元（含诉讼合理支出）；

四、诉讼费用由凌海承担。

审理中，卡弗公司将其诉讼请求一明确为要求凌海立即停止生产、销售侵权产品；

撤回诉讼请求二。

原审法院认为，卡弗公司是专利号为ZL201330022810.3、名称为“灯饰配件（8009双头）”外观设计专利的权利人，且本专利现处于合法有效状态，故依法应受法律保护。

双方对于被诉侵权产品的外观设计与本专利设计构成相同均无异议，本院予以确认。

即被诉侵权产品构成对本专利的侵害。

根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点：一是凌海有何种侵权行为；

二是凌海主张的合法来源抗辩是否成立；

三是本案经济损失赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，凌海已自认存在销售被诉侵权产品的行为。

对于卡弗公司指控凌海存在生产侵权产品行为，因卡弗公司没有直接证据证明凌海存在生产行为，工商登记资料显示峰海门市部的经营范围也只是销售，并不包括生产，故仅凭峰海门市部雨篷上的宣传语句，尚不足以认定凌海存在生产被诉侵权产品的行为。

原审法院认定，凌海销售被诉侵权产品构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，凌海主张被控侵权产品是其从铸丰厂进货，但其提交的与铸丰厂签订的购销合同中并没有与被控侵权产品相对应的产品，其声称与被诉侵权产品相对应的产品名称为A3071，经比对，上述购销合同中所附产品A3071的图片与被诉侵权产品外观设计并不相同，故凌海所提交的证据并不能证明其被诉侵权产品的来源，不足以支持其合法来源抗辩。

据此，原审法院对其该抗辩主张不予采信。

关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据上述规定，在确定赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的损失确定，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

本案中，卡弗公司既没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提供证据证明该专利许可使用费。

在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，卡弗公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。

对于卡弗公司为制止侵权的合理支出1065.5元，因有相关票据证明，原审法院一并支持。

综合考虑本专利的专利类型、凌海经营规模、主观过错、侵权方式以及侵权的次数、时间等因素，原审法院确定凌海应赔偿卡弗公司的经济损失（包括合理费用在内）为2万元。

综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条之规定，判决：一、凌海自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201330022810.3的外观设计专利权的产品；

二、凌海自判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山市卡弗照明有限公司经济损失（包括合理费用在内）2万元；

；

三、驳回中山市卡弗照明有限公司其它诉讼请求。

上诉人卡弗公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项；

2.改判被上诉人支付上诉人因其侵权行为导致的经济损失6万元（含维权支出）；

3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

理由如下：被上诉人凌海在一审庭审后，继续销售，侵权情节严重，因此，原审法院酌定的赔偿数额过低。

凌海答辩称：我方销售的产品来源于铸丰厂，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

即使一审开庭后再有销售行为，上诉人应另案起诉。

上诉人凌海不服原审判决向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判。

理由如下：被诉侵权产品来源于铸丰厂，有合法来源，上诉人凌海不应承担2万元的赔偿责任。

卡弗公司答辩称：不应认定凌海销售被诉侵权产品有合法来源，一审判赔2万元过低。

本院经审理查明，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，卡弗公司在二审期间向本院提交了中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（2014）中维调字第174号知识产权侵权纠纷案件撤销通知书作为证据，拟证明凌海在一审庭审之后明知构成侵权仍继续销售被诉侵权产品。

凌海对该证据的真实性与合法性予以确认，但否认其与本案的关联性，其认为维权中心出具的撤销通知书不能证明凌海在庭审后继续销售被诉侵权产品的事实，且该纠纷与本案无关。

本院认为，卡弗公司的名称为“灯饰配件（8009双头）”、专利号为ZL201330022810.3的外观设计，目前处于有效状态，依法应予保护。

根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：一、凌海销售被诉侵权产品是否具有合法来源；

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于凌海销售被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”根据一审庭审笔录记载，凌海对销售被诉侵权产品的事实无异议。

但凌海主张该产品系合法来源于案外人铸丰厂，故其不应承担赔偿责任。

为此，凌海向原审法院提交了购销合同、收据、证明、送货单、铸丰厂的个体户机读档案登记资料等作为证据。

凌海主张与铸丰厂的购销合同中所附的产品A3071为被诉侵权产品，但该产品的外观与被诉侵权产品不相同。

凌海提交的相关证据不能证明被诉侵权产品来源于案外人铸丰厂，故原审法院认定凌海的合法来源抗辩不成立，并无不妥，本院予以支持。

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原审法院在法定数额之内，根据涉案专利的类型、凌海侵权行为的情节，酌情判决凌海赔偿卡弗公司2万元，并无不当，本院予以维持。

关于卡弗公司主张凌海在一审庭审后，仍有继续侵权的行为，应加重赔偿数额的问题。

对此，本院认为，卡弗公司于2014年6月16日向原审法院提起诉讼，请求判令凌海停止侵权并赔偿其经济损失6万元。

原审法院受理该案后分别于2014年10月9日与2014年10月13日组织双方当事人进行了证据交换与庭审，故卡弗公司最迟已在2014年10月13日法庭辩论结束前固定其诉讼请求。

卡弗公司在2014年11月21日才向原审法院提出调查取证申请书，指称凌海在庭审后理应已经知悉被诉产品属于侵权产品，但仍然继续销售，主观存在故意，要求法院向中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心进行调查取证。

但卡弗公司既未就该主张提供应有的证据，亦未向原审法院申请变更本案诉讼所涉事实与理由，将庭审后新发生的侵权行为纳入到本案审理范围，故即使该新的侵权行为确实存在，显然亦不属于本案审理范围。

因此，卡弗公司的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，不能成立，本院予以驳回。

综上所述，上诉人中山市卡弗照明有限公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计人民币1600元，由上诉人中山市卡弗照明有限公司负担1300元，上诉人凌海负担300元。

本判决为终审判决。