湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中知初字第00001号原告武汉市天怡电子有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区佳海都市工业园k43号。

法定代表人金胜利，总经理。

委托代理人许开秀，湖北多能律师事务所律师。

委托代理人李宗根，湖北多能律师事务所律师。

被告武汉凯进医疗技术有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区高新四路40号葛洲坝太阳城7幢3层1、2号。

法定代表人谢守权，执行董事。

委托代理人黄干，湖北獬志律师事务所律师。

原告武汉市天怡电子有限公司（以下简称天怡公司）为与被告武汉凯进医疗技术有限公司（以下简称凯进公司）侵害商标权纠纷一案，于2014年12月23日向本院起诉。

本院受理后，依法组成由审判员李培民担任审判长，代理审判员熊艳红主审，人民陪审员张爱珍参加评议的合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。

原告天怡公司的委托代理人许开秀、李宗根，被告凯进公司的法定代表人谢守权及委托代理人黄干到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告天怡公司诉称：我公司是一家成立于1998年的电子产品生产、销售公司。

2011年1月14日，经国家工商行政管理总局核准，我公司注册了第7586633号“kaixun”商标，核定使用的商品范围为第10类。

被告系一家成立于2005年的公司，经营范围经多次变更现与我公司相同。

2014年初，我公司发现被告以营利为目的，未经许可，在其超声诊断仪、数字式心电图机、全数字彩色多普勒超声诊断仪、多参数监护仪等多种产品中非法使用“kaixun”商标进行标识，并且在其产品宣传手册、产品说明书、网络宣传、展销会等均使用侵权标识，侵犯了我公司的注册商标专用权，且严重违反了诚实信用原则以及公认的商业道德，构成了对我公司的不正当竞争，给我公司带来了极其严重的经济损害。

请求法院判决：一、被告立即停止商标侵权行为，停止在其生产和销售的商品上使用“kaixun”的标识，剔除其产品宣传手册、产品说明书、网络宣传等使用的侵权标识；

二、被告赔偿原告商标侵权经济损失人民币1500000元；

三、被告支付原告为制止侵权支出的合理费用；

四、本案全部诉讼费用由被告承担。

被告凯进公司庭审答辩称：我公司是2005年成立的，原名称是武汉市凯逊电子有限公司，“凯逊”是我公司成立时的企业字号，在原告注册“凯逊”及“kaixun”商标前使用“凯逊”及汉语拼音“kaixun”标注在公司生产和销售的产品上不构成侵权；

原告注册涉案商标后，我公司就没有再将“凯逊”及“kaixun”标注使用在公司生产和销售的产品上，原告无权就该商标主张经济赔偿。

请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

原告天怡公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1、被告企业营业执照，拟证明被告的身份信息；

证据2、第7586633号“kaixun”商标注册证，拟证明原告自2011年1月14日起在第10类商品上享有对“kaixun”商标的商标专用权；

证据3-1、（2014）鄂洪兴内证字第1408号《公证书》；

3-2、标有“kaixun”商标的“全数字彩色多普勒超声诊断仪”、“多参数监护仪”和“数字式心电图机”的产品宣传册；

3-3、鄂食药监械（准）字2013第2211773号、第2231875号和第2211872号医疗器械注册证及医疗器械注册登记表。

上述3份证据拟共同证明：1、被告未经原告许可，在原告所属的第10类商品上侵犯了原告对“kaixun”商标的商标专用权；

2、自2013年2月8日起，被告将涉案的侵权商标扩展使用到“数字式心电图机”上；

3、自2013年8月7日起，被告将涉案的侵权商标扩展使用到“多参数监护仪”上；

4、自2013年8月30日起，被告将涉案的侵权商标扩展使用到“全数字彩色多普勒超声诊断仪”上；

5、被告侵权范围进一步扩大，主观恶意进一步加深；

证据4-1、2006年4月19日和2011年4月6日被告的器械生产许可证、2012年12月24日企业变更通知书；

4-2、2011年3月3日企业变更通知书、2014年6月12日企业营业执照、2014年6月18日企业变更通知书；

4-3、公证费发票、工商查询发票、委托代理合同，拟共同证明：1、被告在原告取得涉案商标的专用权后，于2012年12月将涉案侵权商标的产品的生产范围由6823医用超声仪器扩展到6821医用电子仪器设备、6822医用光学器具仪器及内窥镜等范围，主观恶意大，侵权范围广，侵权时间长；

2、被告于2011年将经营范围扩充为进出口业务、2014年将经营范围扩充到一类医疗器械产品，其侵权范围进一步扩大，主观恶性加深；

3、被告2014年6月注册资金扩大为1000万元人民币，被告通过生产销售侵权商品获得了巨大利润；

4、原告为制止侵权行为付出了适当合理的费用；

证据5、对外贸易经营者备案登记表、医疗器械产品出口销售证明书复印件，拟证明原告从2008年就从事进出口业务，产品运销海外，产品在企业间有很高的知名度；

证据6、kaixun商标名称使用发票复印件，拟证明产品单价高，被告侵权获利大；

证据7、被告两股东的房产查询信息，拟证明被告产品的获利高；

证据8、2010年10月26日企业变更通知书，拟证明被告从2010年10月26日开始侵权；

证据9、2013年4月10日生产的b型超声诊断设备2台，拟证明原告实际使用了“kaixun”商标。

被告凯进公司对原告天怡公司的证据发表如下质证意见：对证据1、2没有异议，对证据3、4、8、9的真实性无异议，对证明内容有异议，对证据5、7的真实性无异议，对关联性有异议，对证据6的真实性有异议。

被告凯进公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1、武汉市凯逊医疗电子有限公司企业法人营业执照，拟证明被告早在2005年12月30日工商注册“凯逊”及“kaixun”企业名称及汉语拼音；

证据2、鄂食药监械（准）字2008第2231108号医疗器械注册证，拟证明被告在原告商标注册前即开始使用“”及“”标识；

证据3、武汉凯进医疗技术有限公司企业法人营业执照，拟证明2013年10月11日，被告企业名称变更为现名称；

证据4、武汉市天怡电子有限公司b型超声诊断设备图片，拟证明原告从未使用“kaixun”商标；

证据5、医用冲洗器产品铭牌、销售合同、收据、照片，拟证明被告在原告注册“kaixun”商标前就已经使用“”、“”标识。

原告天怡公司对被告凯进公司的证据发表如下质证意见：对证据1-4的真实性均无异议，对关联性有异议，对证据5中的医用冲洗器产品铭牌、销售合同真实性有异议，对证据5中的收据、照片真实性无异议，对证明内容有异议。

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对原、被告质证均无异议的证据，合议庭予以认可；

对有异议的证据，合议庭审核、认定如下：对原告证据3、4、8、9，因被告对其真实性无异议，而该证据与原告指控被告侵权有关，对其证据效力本院予以确认；

对原告证据5、7，与原告在本案指控的事实无关，对其证明力本院不予确认；

对原告证据6，经本院审核原件，对其证据效力本院予以确认。

对被告证据1-4，因原告对其真实性无异议，而该证据与被告抗辩不侵权有关，对其证据效力本院予以确认；

对证据5中的医用冲洗器产品铭牌、销售合同，经本院审核原件，对其证据效力本院予以确认。

经审理查明：2011年1月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告天怡公司注册了第7586633号“kaixun”商标，核定使用商品（第10类）：泌尿科器械及器具；

医疗器械和仪器；

医疗分析仪器；

医用测试仪；

医用诊断设备；

透析器；

耳鼻喉科器械；

心电图描记器；

医疗用超声器械及部件（截止）。

注册有效期限至2021年1月13日止。

2014年3月19日，原告天怡公司向武汉市洪兴公证处申请，对该公司委托代理人许开秀到武汉国际会展中心一楼的被告凯进公司展览台索取带有“凯逊”和“kaixun”注册商标的宣传资料的内容和过程进行保全证据。

同日下午，公证员胡芳和公证员助理孙远及原告天怡公司的委托代理人许开秀来到位于武汉市江汉区解放大道的武汉国际会展中心，进入一楼来到第三十届湖北（武汉）国际先进医疗仪器设备展览会的被告凯进公司展览台，许开秀向其展览台的工作人员索要了“”宣传册1份和“产品手册”1份，许开秀并使用公证员胡芳的手机对武汉国际会展中心外景和被告凯进公司展览台进行了拍照。

武汉市洪兴公证处为此出具了（2014）鄂洪兴内证字第1408号公证书，并将“”宣传册和“产品手册”复印件及武汉国际会展中心外景和被告凯进公司展览台照片打印件作为该公证书的附件。

该附件显示：宣传册封面右上角有“”标识，下面标有“武汉市凯逊电子有限公司wuhanshikaixunelectronicsco，ltd.”，宣传册内页左上角以及所附多幅数字式心电图机（kx12系列）图片上显示该系列数字式心电图机上标有“”标识，宣传册封底标有“武汉市凯逊电子有限公司wuhanshikaixunelectronicsco，ltd.地址：武汉市光谷大道特1号国际企业中心锦丰楼a座107号”等信息。

被告凯进公司展览台上方左上角标有“kaijin凯进”，下面是其公司全称“武汉凯进医疗技术有限公司”。

上述“”标识中的“”与原告主张权利的“kaixun”注册商标对比，均是“凯逊”汉字的中文拼音，字母相同，仅是前者对该拼音作了艺术化处理。

原告天怡公司举证的“多参数监护仪”产品宣传册的封面右上角及内页左上角标有“”标识，所附多幅多参数监护仪（kx-8000系列）图片上显示该系列多参数监护仪上标有“”标识；

“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册的封面右上角标有“”标识，封面下文有“”标识，产品附图及部分产品图片上显示标有“”标识。

上述2份宣传册封面下面均标有“武汉市凯逊电子有限公司wuhanshikaixunelectronicsco，ltd.”，宣传册封底均标有“武汉市凯逊电子有限公司wuhanshikaixunelectronicsco，ltd.地址：武汉市光谷大道特1号国际企业中心锦丰楼a座107号”等信息。

另查明，2005年12月30日，经武汉市工商行政管理局登记，武汉市凯逊电子有限公司成立，经营范围是电子产品生产与销售。

2011年3月3日、2012年12月24日，经武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局审批，其主营范围变更为电子仪器生产与销售、6821医用电子仪器设备、6823医用超声仪器及有关设备等的生产。

2013年10月11日，经武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局审批，武汉市凯逊电子有限公司名称变更为武汉凯进医疗技术有限公司。

在第7586633号“kaixun”商标注册前，被告凯进公司已在其生产的相关产品上使用了“”、“”标识。

原告天怡公司经武汉市工商行政管理局登记，成立于1998年4月1日，经营范围有电子仪器、电子产品开发、研制、生产、销售；

二类医用超声仪器及有关设备生产销售等。

原告天怡公司在其生产的部分医用超声仪器上使用了“kaixun”商标。

本案中，原告天怡公司指控被告凯进公司侵犯其第7586633号“kaixun”注册商标专用权的行为仅体现在被告凯进公司“数字式心电图机”产品宣传册、“多参数监护仪”产品宣传册、“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册上使用了“”、“”标识，对被告凯进公司在其生产和销售的产品上及网络宣传等处使用“凯逊”商标，没有证据予以证明。

还查明，原告天怡公司为包括本案在内的两案共支付公证费2500元，工商查询费113元。

本案争议焦点：一、被告凯进公司散发印有“”、“”标识的产品宣传手册的行为是否构成侵犯注册商标专用权；

二、如果构成侵权，被告凯进公司如何承担责任。

本院认为：一、关于被告凯进公司散发印有“”、“”标识的产品宣传手册的行为是否构成侵犯注册商标专用权的问题本案中，因原告天怡公司并无直接证据证明在其注册第7586633号“kaixun”商标后，被告凯进公司生产和销售的产品上有“kaixun”标识，以及在网络宣传中使用“kaixun”标识，对原告天怡公司的上述指控行为，本院不予支持。

被告凯进公司在企业名称变更后，在其展台上散发的“数字式心电图机”产品宣传册使用了“”标识，其中的“”与原告天怡公司第7586633号“kaixun”注册商标对比，字母组成及读音均相同，前者仅对部分字母作了艺术化处理，二者构成近似，且该宣传册和产品手册上所宣传介绍的产品与第7586633号“kaixun”注册商标核定的使用商品类别相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，被告凯进公司散发印有“”标识的“数字式心电图机”产品宣传册，侵犯了原告天怡公司第7586633号“kaixun”注册商标专用权。

被告凯进公司庭审抗辩称其对“kaixun”标识享有在先使用权利，是对其原企业字号“凯逊”的使用，但其不能证明在原告天怡公司注册“kaixun”商标前，该标识在行业内具有一定影响力，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，因此，对被告凯进公司的抗辩，本院不予支持。

本案中，原告天怡公司不能证明被告凯进公司散发印有“”、“”标识的“多参数监护仪”产品宣传册及“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册，是在原告天怡公司取得第7586633号“kaixun”注册商标专用权后的行为，故对原告天怡公司主张被告凯进公司散发上述2份宣传册，侵犯原告天怡公司第7586633号“kaixun”注册商标专用权，本院不予支持。

二、关于被告凯进公司如何承担责任的问题《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等民事责任。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，结合原告天怡公司的诉讼请求，被告凯进公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

对侵害商标权损害赔偿数额的确定。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，、第十七条第一款的规定，本案原告天怡公司未向法院举证证明被告凯进公司的侵权获利，也未举证证明其因被告凯进公司的侵权行为给其造成的损失。

本院根据上述规定，对损害赔偿额进行酌定。

本案原告天怡公司取得“kaixun”注册商标专用权后，在其不能证明被告凯进公司在其生产和销售的产品继续使用“”、“”标识的情况下，本院综合考虑被告凯进公司在原告天怡公司取得“kaixun”注册商标专用权后，主动变更其工商登记的企业名称进行避让，主观上无明显恶意，且原告天怡公司在本案指控被告凯进公司侵权的直接证据是从被告凯进公司展台上获取的印有“”标识的“数字式心电图机”产品宣传册，以及该行为同时侵害了原告天怡公司另外一个“凯逊”注册商标（已同时另案起诉）等因素，本院酌定两案一起由被告凯进公司赔偿原告天怡公司经济损失人民币30000元。

维权的合理费用方面，原告天怡公司为包括本案在内的两案支付的公证费2500元，工商查询费113元属合理支出，本院予以支持。

对原告天怡公司主张的律师费，因其不能提供票据，本院不予支持。

关于被告凯进公司庭审抗辩，认为原告天怡公司没有实际使用涉案“kaixun”注册商标，无权主张经济赔偿，因原告天怡公司已举证其向本院起诉被告凯进公司前，其生产的产品外包装及产品本身上均有“kaixun”注册商标，对被告凯进公司的抗辩，本院不予支持。

综上，被告凯进公司在展销会上散发印有“”标识的“数字式心电图机”产品宣传册，侵害原告天怡公司第7586633号“kaixun”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉凯进医疗技术有限公司于本判决生效之日起立即停止散发含有“”的“?”标识的“数字式心电图机”产品宣传册；

二、被告武汉凯进医疗技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉市天怡电子有限公司经济损失人民币30000元；

三、被告武汉凯进医疗技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉市天怡电子有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币2613元；

四、驳回武汉市天怡电子有限公司的其他诉讼请求。

如被告武汉凯进医疗技术有限公司逾期不履行上述判决中的第二项、第三项规定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费18300元，由原告武汉市天怡电子有限公司负担5490元，被告武汉凯进医疗技术有限公司负担12810元。

此款原告武汉市天怡电子有限公司起诉时已向本院预缴，由被告武汉凯进医疗技术有限公司连同前述判决的款项，一并支付给原告武汉市天怡电子有限公司。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。