山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民初字第41号原告：山东宝聚鼎王西食品有限公司。

住所地：肥城市高新技术产业开发区创业西首。

法定代表人：宗风琴，总经理。

委托代理人：马玉民，男，1985年10月22日出生，汉族，住山东省苍山县。

系该公司职工。

被告：德州祥志食品有限公司。

住所地：禹城市高新技术开发区。

法定代表人：闫俊芳，总经理。

委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。

被告：陵县优越家超市。

住所地：德州陵县陵城镇凤凰店村。

负责人：张晓霞。

原告山东宝聚鼎王西食品有限公司（以下简称宝聚鼎公司）与被告德州祥志食品有限公司（以下简称祥志公司）、陵县优越家超市（以下简称优越家超市）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告宝聚鼎公司的委托代理人马玉民，被告祥志公司的委托代理人刘亮到庭参加诉讼，被告优越家超市经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案缺席审理，现已审理终结。

原告宝聚鼎公司诉称：原告系“宝聚鼎”商标的合法持有人。

2014年8月1日，原告与被告祥志公司订立《代加工合同书》和《商标使用许可合同》，两合同约定被告祥志公司为原告加工“宝聚鼎”品牌扒鸡产品。

自合同签订的两个月内，被告祥志公司提供的产品出现质量问题，原告多次致电反馈，并多次退货。

被告祥志公司代加工的产品质量问题，已对“宝聚鼎”品牌造成了重大的不良影响，2014年10月，原告依合同约定解除了合同，终止了“宝聚鼎”商标和包装专利使用权。

2015年1月，原告发现陵县市场（陵县优越家超市），销售被告生产的“宝聚鼎”品牌和包装的扒鸡产品。

原告认为，在合同有效期内，被告祥志公司仅具有生产加工的义务，不具备自行销售或者指定第三方销售原告品牌产品的权利；

在合同解除后，被告祥志公司擅自使用原告商标和具有专利权的产品包装进行生产经营活动，侵犯了原告的商标专用权，特起诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵权，即停止使用原告的包装、停止生产、销售侵犯原告商标专用权的产品，消除影响；

2、两被告连带赔偿原告损失25万元人民币；

3、本案诉讼费用由被告承担。

被告祥志公司辩称：双方订立的商标许可使用合同仍在有效期内，祥志公司没有任何侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。

被告优越家超市未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

经审理查明，原告宝聚鼎公司系第7665823号“宝聚鼎”商标的合法持有人，核定使用商品第29类：肉、鱼制食品、水产罐头、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、牛奶、食用油脂、果冻、精制坚果仁，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日。

2014年8月1日，原、被告订立《代加工合同》及《商标使用许可合同》。

《代加工合同》约定，宝聚鼎公司委托祥志公司加工扒鸡产品，宝聚鼎公司提供加工品款式、数量、技术要求、交货时间等；

向祥志公司提供商标各种组合、内外包装及其他标有商标的包装及印刷品等与祥志公司加工品有关的内容；

加工品的商标及图案文字为宝聚鼎公司所有，祥志公司不得为他人生产或提供。

祥志公司严格按照宝聚鼎公司的委托内容及要求从事代加工活动；

按照宝聚鼎公司确定的款式、数量、质量及生产期限等标准打版进行生产，生产标准符合GBT235862009质量要求；

不得将宝聚鼎公司提供的款式用于其他商标生产，严守宝聚鼎公司的商业秘密；

对生产的产品因涨袋、内臭、漏气及其他由于出厂前原因要求退货的并返还退货款。

宝聚鼎公司确定委托加工款式、数量、标准后，与祥志公司签订委托加工通知单，并于祥志公司发货前打款或货到付款。

如祥志公司擅自生产或销售宝聚鼎公司产品及包装、印刷品等，一经查证，无论数量多少，祥志公司应付与销售数额相同的违约金；

双方如有一方违约，除追究违约责任外，另一方有权终止合同。

祥志公司根据当时毛鸡价格核算成本报价给宝聚鼎公司，祥志公司供货宝聚鼎公司5%的利润。

外包装袋所有使用权归祥志公司使用，宝聚鼎公司如给外厂家使用，如出现产品质量问题，由宝聚鼎公司承担相应的法律责任。

《商标使用许可合同》约定：宝聚鼎公司将已注册的使用在第29类肉类商品上的第7665823号宝聚鼎、BJD商标，许可祥志公司在第29类肉类食品上使用该商标。

许可使用期限自2014年8月1日至2024年8月1日止。

祥志公司不得任意改变宝聚鼎公司注册商标的文字、图形或其组合，并不得超越许可的商品范围使用宝聚鼎公司的注册商标。

祥志公司必须在使用该注册商标的商品上表明自己的企业名称和商品产地。

包装袋由宝聚鼎公司自行提供。

商标许可使用费及支付方式为无偿使用。

合同提前终止时，双方应当分别自终止之日起一个月内书面通知商标局及其所在地县级工商行政管理机关，祥志公司应立即终止使用该商标，剩余的商标标识应立即停止使用，市场上流通的带有该商标的商品应在__（未写明）月内撤出市场。

上述两合同订立后，原、被告双方履行了合同。

2014年10月21日，原告宝聚鼎公司以被告祥志公司生产的产品存在质量问题并严重违约、无法合作为由，通过EMS邮政特快专递向被告祥志公司发送《解除合同通知书》，收件人为刘祥志，电话139××××1738，公司名称：德州祥志食品有限公司，地址：德州禹城市高新技术开发区华昊路。

经山东省邮政速递物流有限公司济南分公司证实，该邮件于2014年10月22日妥投，签收人刘祥志。

被告祥志公司认可该快递单上的收件人为其股东，且为其法定代表人的丈夫，电话、公司地址均正确，但认为刘祥志签字非其本人所签，故被告祥志公司否认收到该《解除合同通知书》。

2015年2月3日，宝聚鼎公司的法定代表人宗风琴来到德州市德正公证处称，山东宝聚鼎王西食品有限公司生产的“宝聚鼎”散养鸡扒鸡的包装袋上“宝聚鼎”字样及图形已经被该公司注册为商标（第7665823号）。

最近，市场上有销售德州祥志食品有限公司生产的“宝聚鼎散养笨鸡”扒鸡，其包装袋上“宝聚鼎散养笨鸡”字样及图形同其公司注册商标相似，已经侵犯其注册商标权。

因诉讼需要，为保全证据材料，对购买“宝聚鼎散养笨鸡”扒鸡行为进行保全。

2015年2月3日下午十六时四十七分，公证员徐炳华、王焕玲与拍照人刘奉随购买人宗风琴、马玉民来到德州市陵城区陵城镇凤凰街优越家超市（位于陵城镇104国道南侧凤凰街南北走向大桥以南约五十米路东，南邻华新采暖凤凰专卖店），宗风琴以人民币80元购买了娃哈哈营养快线五瓶、“宝聚鼎散养笨鸡”扒鸡（德州特产，德州祥志食品有限公司）二只、“乡盛”五香鸡（德州）一只，并要求该超市收款人出具“购物清单价格证明”一张，加盖“优越家超市专用章”。

十七时三十五分上述人员来到德正公证处，由公证员及购买人共同将所购“宝聚鼎散养笨鸡”扒鸡（德州特产，德州祥志食品有限公司）进行现场封存，并由两购买人在公证处封条上签名。

因原、被告双方订立的《商标使用许可合同》未约定原告宝聚鼎公司许可被告祥志公司以何种方式使用“宝聚鼎”商标，庭审中，原告宝聚鼎公司认为，《商标许可使用合同》依附于《代加工合同》，被告祥志公司仅能使用“宝聚鼎”商标进行加工生产，不包括销售；

被告祥志公司认为，《商标许可使用合同》未对以何种方式使用商标进行限制，故被告祥志公司拥有自行销售的权利，且现在《商标许可使用合同》仍在合同履行期内，被告祥志公司仍然可以进行生产和销售，并实际进行了零星生产和销售。

原告宝聚鼎公司主张，因被告祥志公司加工产品出现质量问题，原告宝聚鼎公司多次退货，并提供了退货单及物流发货单，被告祥志公司予以否认。

还查明，原告宝聚鼎公司主张，被告陵县优越家超市已办理食品流通许可证，但没有进行工商登记，没有工商营业执照，仍要求被告陵县优越家超市承担责任。

以上事实，有第7665823号宝聚鼎商标注册证、《代加工合同书》、《商标使用许可合同》、发货单及银行付款凭证、退货清单、EMS邮政快递查询单、物流运输单据、解除合同通知书、（2015）德德正证民字第34号公证书、祥志公司股东名录、刘祥志婚姻登记查询、调查笔录及庭审笔录在卷证实。

本院认为：根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为，一、被告祥志公司是否构成侵权及应否承担民事责任；

二、被告陵县优越家超市是否具备主体资格及应否承担民事责任。

关于被告祥志公司是否构成侵权及应否承担民事责任。

本案中，原告宝聚鼎公司与被告祥志公司同日签订《代加工合同》及《商标许可使用合同》，从合同内容来看，原告宝聚鼎公司委托被告祥志公司进行代加工活动并许可其使用“宝聚鼎”商标，《商标许可使用合同》与《代加工合同》紧密联系，《商标许可使用合同》因《代加工合同》订立，《代加工合同》是《商标许可使用合同》的基础。

原告宝聚鼎公司认为，被告祥志公司在合同有效期内，仅可以在生产加工中使用“宝聚鼎”商标，不具备自行销售或者指定第三方销售的权利。

被告祥志公司认为《商标许可使用合同》许可内容未对销售进行禁止，故其可进行销售。

根据本院查明的事实，《商标许可使用合同》未约定被告祥志公司应以何种方式使用原告的“宝聚鼎”商标，在《代加工合同》及《商标许可使用合同》订立后，被告祥志公司确实进行过自行销售，但该行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条、七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的商标侵权的情形，而原告宝聚鼎公司认为被告祥志公司代加工产品出现质量问题，影响其商誉，属于违反合同约定，不属于上述法律规定的侵犯商标专用权的情形。

原告宝聚鼎公司未举证证明被告祥志公司在2014年10月22日前直接自行销售的行为会对“宝聚鼎”商标专用权造成实质性损害，亦未提出有关违约的诉讼请求，若原告宝聚鼎公司认为被告祥志公司的行为违反了《商标许可使用合同》，可根据合同另行提出主张。

2014年10月21日，原告宝聚鼎公司向被告祥志公司发送了《解除合同通知函》，经山东省邮政速递物流有限公司济南分公司查询证实，该邮件确已于2014年10月22日妥投，被告祥志公司认可邮件单据上的信息系其公司信息，但否认是其股东刘祥志本人签名，因此否认《代加工合同》及《商标许可使用合同》已经解除。

本院认为，首先，被告祥志公司已经确认邮件单据上信息均为其公司信息，加之山东省邮政速递物流有限公司济南分公司证实《解除合同通知函》的邮件确已妥投，且收件人为被告公司的股东、法定代表人的丈夫，而无论该邮件具体签收人是谁，是否代收、代签，都可以认为被告祥志公司收到该《解除合同通知书》；

其次，涉案《代加工合同》为承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，原告宝聚鼎公司作为定作人可以随时解除承揽合同，故双方《代加工合同》应于被告《解除合同通知函》到达之日，即2014年10月22日解除，因被告祥志公司使用“宝聚鼎”商标的前提是进行代加工，“进行代加工”的前提行为不存在后，《商标许可使用合同》的内容也应同时终止。

故本院认定《商标许可使用合同》已于2014年10月22日终止。

2014年10月22日《商标许可使用合同》解除后，被告祥志公司仍使用涉案商标进行加工生产和销售，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，已经构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因原告宝聚鼎公司未举证证明因被告祥志公司的侵权行为对其造成的损失，请求法院予以酌定。

本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，酌定被告祥志公司应赔偿原告宝聚鼎公司各项经济损失共计5万元。

关于被告陵县优越家超市是否具备主体资格及应否承担民事责任。

被告陵县优越家超市即使已经办理食品流通许可证，但其未进行工商登记，无法确定其性质类型，既不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定的“其他组织”，又不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条对个体工商户的规定，故被告陵县优越家超市非适格主体，不应承担民事责任。

若被告祥志公司认为原告宝聚鼎公司解除《代加工合同》的行为给其造成损失，可依相关法律另行主张权利。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第五十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告德州祥志食品有限公司于本判决生效之日起十日内立即停止生产、销售侵犯原告山东宝聚鼎王西食品有限公司第7665823号“宝聚鼎”注册商标专用权的产品；

二、被告德州祥志食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东宝聚鼎王西食品有限公司各项经济损失共计5万元；

三、驳回原告山东宝聚鼎王西食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由原告山东宝聚鼎王西食品有限公司负担2525元，由被告德州祥志食品有限公司负担2525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　李　波审　判　员　　李连冰代理审判员　　张小雪二〇一五年七月七日书　记　员　　王　洁附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。