{C}湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民三终字第46号上诉人（原审原告）东莞市华美食品有限公司，住所地广东省东莞市茶山镇南社管理区。

法定代表人袁旭培，董事长。

委托代理人杨安，湖南华湘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）湖南湘妹食品有限公司，住所地湖南祁阳经济开发区灯塔路18号。

法定代表人周太平，董事长。

委托代理人周斌，系湖南湘妹食品有限公司员工。

上诉人东莞市华美食品有限公司（以下简称华美公司）因与被上诉人湖南湘妹食品有限公司（以下简称湘妹公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第01129号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人华美公司的委托代理人杨安，被上诉人湘妹公司的委托代理人周斌均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

华美公司一审诉称：其是第5530775号“福贵年年”商标的排他实施许可使用权人，该商标于2010年10月7日获得授权，注册类别为第30类，目前仍在有效期内。

湘妹公司作为一家大型食品企业，未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯华美公司商标权的产品，其行为严重侵犯了华美公司的商标权，给华美公司造成了巨大的经济损失。

故诉至法院，请求法院判令：一、湘妹公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯华美公司第5530775号“福贵年年”商标权产品的侵权行为；

二、湘妹公司销毁带有“福贵年年”字样的商品、包装及宣传册等物品；

三、湘妹公司赔偿华美公司经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币八万元；

四、湘妹公司承担本案诉讼费。

湘妹公司一审辩称：一、涉案商标虽已注册，但该商标严重缺乏显著特征，不易于识别，应当予以撤销；

二、即使涉案商标暂未撤销，华美公司也无权禁止其正当使用；

三、湘妹公司主观上无生产、销售涉案产品品类（月饼）的故意，客观上也无生产、销售涉案产品的行为。

湘妹公司的经营范围不包括生产加工月饼，其“湘妹”商标核定使用的商品亦不包括月饼；

涉案产品系湘妹公司委托第三方加工，专用于内部派发和客户赠送，华美公司所谓购买，是在中秋节之后，湘妹公司尚有微量库存产品，华美公司强行指定购买。

综上，湘妹公司的行为不构成对华美公司商标权的侵犯，华美公司亦无直接损失，请求法院驳回华美公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：涉案第5530775号“福贵年年”商标的注册人为袁旭培，该商标核定使用商品为第30类，包括糖、饼干、饼干（曲奇）、月饼、糕点、巧克力、麦片、膨化水果片、蔬菜片、冰淇淋、蛋糕，注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日。

2011年10月15日，袁旭培（合同甲方）与华美公司（合同乙方）在东莞市签订了《商标使用许可合同》，约定甲方将涉案商标许可乙方使用，许可使用的商品以注册商标专用权核准使用的范围为准，许可使用的期限自2011年10月15日起至2014年12月31日止，许可方式为独占使用许可，许可使用费按照乙方使用被授权商标的产品年销售收入总额的3%计收。

2013年9月30日，长沙市蓉园公证处出具（2013）湘长蓉证内字第10826号公证书。

该公证书记载：2013年9月17日，公证员刘丽萍、黄若宏与杨安来到长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室，该室门口正对的墙上有“湘妹食府亚汇国际资本”字样，杨安购得包装盒上分别标有“湘妹月饼福贵年年”、“湘妹月饼感恩月”字样的物品各五盒，并索要发票，接待员告知开好会通知来取。

杨安还取得宣传册一份，并对购物地点进行了拍照。

回到公证处，公证员对所购物品进行了封存，然后将封存的物品交由杨安保管。

2013年9月22日，公证员刘丽萍、黄若宏与杨安再次来到长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室，杨安取得一张“湖南增值税普通发票”（No01762206，开票日期：2013年9月17日，公章：“湖南湘妹食品有限公司发票专用章”）。

杨安对上述取得的物品进行了拍照，公证员对上述全过程进行监督。

经当庭拆封，该封存物证为月饼及宣传册。

月饼外包装纸袋及包装盒上有“湘妹月饼”“xiangmeiyuebing”“福贵年年”“湖南湘妹食品有限公司出品”字样；

月饼包装盒上还有以下信息：“出品商湖南湘妹食品有限公司出品”“制造商湖南鸿达园食品有限公司”；

月饼的透明包装袋上印有“湘妹食品”字样。

宣传册上显示湘妹福贵年年的月饼为179元一盒，内配80克蛋黄白莲蓉月饼3个，80克桃子杏蓉月饼3个，80克栗子蓉月饼2个，80克奶油绿豆蓉月饼2个。

经对比，华美公司认为被诉侵权产品上的“福贵年年”与其注册商标“福贵年年”相同，湘妹公司认为文字相同。

在湘妹公司主办的、网址为www.hnxmsp.net的网站中发布有“湘妹福贵年年”月饼的相关信息以及显示“长沙分部地址湖南省长沙市芙蓉区韭菜园南路16号金烨融府B单元6058-6078室”。

华美公司为本案以及一审法院受理的另外两起案件维权共产生公证费1000元，为本案以及一审法院受理的另外一起案件维权产生购买费743.59元。

另查明，湘妹公司的经营范围包括生产和加工销售速冻食品系列、冰淇淋系列和糯米加工系列等其他各类食品及农作物种植。

湘妹公司系第4193885号“”商标的申请人，该商标核定使用商品为第30类，包括饺子、汤圆、冰淇淋、粽子、元宵、花卷、肉泡馍、包子、馒头。

2013年8月6日，湘妹公司与湖南鸿达园食品有限公司（以下简称鸿达园公司）签订《月饼代加工合同》一份。

合同约定鸿达园公司为供方，湘妹公司为需方，产品包括各种口味的月饼，价格为1.5元至12元不等；

合同细则第一条约定：供方生产的产品应符合需方的相关要求；

第7条约定供方按需采购的包装卷膜因最小采购批量原因造成的剩余卷膜及制版费用由需方额外承担。

原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点为：1、湘妹公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；

2、被诉侵权标识的使用是否属于商标法意义上的“使用”。

一、湘妹公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

华美公司认为公证书可以证明湘妹公司实施了销售被诉侵权产品的行为；

在公证实物上标注有湘妹公司的名称等企业信息及在湘妹公司网站和宣传册上有被诉侵权产品的宣传信息，可以证明湘妹公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

湘妹公司认为被诉侵权产品系专用于内部派发和客户赠送，是华美公司强行指定购买，故湘妹公司没有生产销售被诉侵权产品的主观故意和客观行为。

原审法院认为，本案中可确认以下事实：1、被诉侵权月饼上标有“福贵年年”文字、湘妹公司通过网站和宣传册对被诉侵权月饼进行相应宣传；

2、被诉侵权月饼上还标有“湖南湘妹食品有限公司出品”字样及湘妹公司具有商标权的“湘妹”商标标识；

3、根据湘妹公司陈述及其提供的《月饼代加工合同》，案外人鸿达园公司是受湘妹公司委托生产加工被诉侵权产品；

4、根据华美公司提交的（2013）湘长蓉证内字第10826号公证书的记载，华美公司的委托代理人至湘妹公司处购买了被诉侵权产品，并取得了盖有湘妹公司公章的发票，该购买地址与湘妹公司网站提及的长沙分部地址一致。

依法认定湘妹公司具有生产、销售被诉侵权产品时使用“福贵年年”文字的行为。

湘妹公司辩称“月饼仅用于内部发放及原告强行购买”的理由不能成立。

二、被诉侵权标识使用是否属于商标法意义上的“使用”华美公司认为，被诉侵权产品上使用了侵犯其注册商标的标识，应承担相应的侵权责任。

湘妹公司认为，“福贵年年”注册商标缺乏显著特征，不易识别。

原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称《商标法》（2001年修正））第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为；

根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年制定，以下简称《实施条例》（2002年制定））第三条之规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，故在商标侵权纠纷中，需确定被诉侵权标识是否构成商标意义上的“使用”。

本案中：1、被诉侵权产品上“福贵年年”的使用方式为“湘妹月饼福贵年年”，湘妹公司注册的第4193885号“”商标包含“湘妹”二字，湘妹公司企业名称的字号为“湘妹”；

2、被诉侵权产品包装上使用的“福贵年年”字样，字体及排列方式与华美公司注册商标并不完全相同；

3、本案诉争之“福贵年年”文字，其中“福”、“贵”二字均是汉字中常用的用于祝福、表达美好愿景的文字，“福贵年年”与“富贵年年”等常用词极为类似，表达的祝福意思也非常直接和简单，尤其是用在我国传统佳节食品月饼之上，相关公众容易将该文字视为祝福用语而非识别来源的标识，而华美公司未举证证明其注册的“福贵年年”商标经使用已产生了足够知名度，使相关公众在看到该标识时，相对于文字本身的含义，实际上已将“福贵年年”标识与其商品形成更牢固的识别关系。

综上，湘妹公司在其月饼商品上及其销售过程中使用“福贵年年”文字并同时使用其注册商标及企业名称的行为，不符合《商标法》（2001年修正）第五十二条关于商标侵权之规定，不构成侵权。

依照《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项及《实施条例》（2002年制定）第三条之规定，判决驳回华美公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由华美公司负担。

华美公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，并由湘妹公司承担本案全部诉讼费。

事实和理由如下：1、被诉侵权标识的使用属于商标法意义上的使用。

在被诉侵权产品包装上，湘妹公司自身商标“湘妹”只占整个标示区域的20%，而“福贵年年”四字占据了整个标示区域的80%，属于标识的突出使用。

2、湘妹公司不仅通过宣传册、网站对被诉侵权产品进行了宣传，还进行了生产、销售。

3、注册商标是否具备足够的知名度并不是构成商标侵权的要素。

湘妹公司未向本院提交书面答辩状，但口头答辩称：被诉侵权产品上不仅使用了“福贵年年”四字，还使用了“湘妹月饼”字样及湘妹公司自身商标，特别是“湘妹福贵年年”的使用方式与华美公司的使用方式存在较大区别，能使相关公众识别产品品牌和来源，不会造成混淆。

其使用行为不是商标意义上的使用，而是正当使用。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审期间，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审庭审期间，经当庭询问，对原审法院查明的事实，湘妹公司提出异议，认为应将“被告认为文字相同”表述为“被告认为文字内容相同”；

华美公司没有提出异议。

本院经审查认为，根据《最高人法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款的规定，商标相同是指被诉侵权商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中虽然被诉侵权标识与第5530775号注册商标在字体、字号、排列方式上存在不同，但二者在视觉上基本无差别。

故湘妹公司对此提出的异议不成立，本院不予认定。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

另查明，湘妹公司在福贵年年系列月饼的外包装纸袋的醒目位置标注了“福贵年年”字样，并在该“福贵年年”字样的正下方较小标注了“中秋佳节人月团圆”；

在外包装纸盒的右侧竖向标注了“福贵年年”字样，并在该“福贵年年”字样的旁边较小标注了“中秋佳节人月团圆”；

还在外包装纸盒背面标注了其长沙营销公司的地址为湖南省长沙市芙蓉区韭菜园南路16号金烨融府B单元6058-6078。

湘妹公司自2013年8月6日开始委托鸿达园公司生产月饼。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权标识的使用是否属于商标意义的使用。

二、湘妹公司是否应当承担商标侵权法律责任。

一、被诉侵权标识的使用是否属于商标意义的使用。

华美公司认为湘妹公司的使用行为是商标意义上的使用；

湘妹公司主张其使用行为不是商标意义上的使用，而是正当使用。

本院认为，根据《实施条例》（2002年制定）第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：1、使用只是为了说明或者描述自己的商品；

2、使用出于善意；

3、不是作为自己商品的商标使用。

本案中，首先，“福贵年年”是一个祝福词汇，若使用者为表达商品中所承载的情意，完全可以以正常的商业惯例予以标注。

但湘妹公司却在该系列月饼外包装纸袋的中心位置、外包装纸盒的显著位置突出标注“福贵年年”字样；

且外包装纸袋上的“福贵年年”字样明显大于同为祝福语的“中秋佳节人月团圆”，外包装纸盒上的“福贵年年”字样明显大于其自身商标“湘妹”，字体与华美公司的注册商标相近，排列方式也与华美公司的注册商标基本相同，都是从上到下垂直排列。

该种使用方式已非合理和必要，超出了说明或客观描述商标的正当使用界限。

其次，结合与本案相关的另外两起系列案（（2014）湘高法民三终字第79号与（2015）湘高法民三终字第46号）来看，湘妹公司在月饼上使用了华美公司的三个注册商标“福贵年年”、“礼月传情”、“感恩月”。

上述注册商标虽有祝福之意，但并非常见固定搭配；

在中秋祝福语众多，选择范围甚广的情况下，湘妹公司在同种商品上使用同一家公司三个注册商标，其主观上难谓善意。

再次，湘妹公司作为一家大型食品企业，在生产、销售产品时应当履行合理的注意义务。

虽然其在使用“福贵年年”时，一并使用了自身商标“湘妹”，但其在明知自身商标“湘妹”核定使用商品范围并不包括月饼的情形下，于2013年开始委托他人生产月饼，并在三个系列的月饼商品上使用华美公司三个注册商标，有攀附他人注册商标、搭便车之故意。

综上，湘妹公司关于其正当使用的抗辩不成立，涉案商品上“富贵年年”的使用系商标意义的使用。

被诉侵权标识与华美公司第5530775号注册商标相比较，二者虽然在字体、字号、排列方式上存在细微不同，但在视觉上基本无差别，根据《解释》第九条第一款的规定，被诉侵权标识与华美公司第5530775号注册商标属于相同商标。

湘妹公司未经许可，在月饼外包装纸袋、外包装纸盒、宣传册、网站使用“福贵年年”，系在相同商品上使用与华美公司注册商标相同的商标，根据《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，其行为构成对华美公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。

湘妹公司还主张其没有实施销售行为，旗下月饼仅用于内部发放，华美公司所谓的购买系中秋节之后，湘妹公司尚有少量库存，华美公司到其长沙营销公司强行指定购买。

本院认为，首先，湘妹公司在其宣传册及其开办的网站上对被诉侵权产品进行宣传，并标注价格，其有销售之意图；

其次，根据公证书的记载，华美公司的委托代理人在长沙市韭菜园路16号金烨融府B座6068室购买到了被诉侵权产品，并取得了盖有湘妹公司公章的发票，湘妹公司没有提供证据推翻该公证书所证明的内容，故湘妹公司实施了销售行为，其所谓“月饼仅用于内部发放及华美公司强行购买”的抗辩理由不成立，该行为亦构成对华美公司第5530775号注册商标专用权的侵犯。

二、湘妹公司是否应当承担商标侵权法律责任。

根据《解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因此，华美公司主张湘妹公司停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，应予支持。

对于华美公司要求湘妹公司销毁带有“福贵年年”字样的商品、包装及宣传册等物品的诉讼请求，该行为系停止侵权的具体表现形式，故对该诉讼请求不再单独予以支持。

此外，华美公司还主张湘妹公司应向其赔偿经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计8万元，但其未就因侵权行为所受的实际损失或被上诉人因侵权所获利益进行举证。

根据《商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，综合考虑以下几点因素：1、被诉侵权产品系华美公司在湘妹公司长沙营销公司处购买，华美公司没有提供证据证明湘妹公司在超市、商场等公共场所对诉侵权产品进行了销售；

2、被诉侵权产品系季节性商品，有销售期限的限制；

酌定赔偿数额为1.5万元（包括华美公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上所述，上诉人华美公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持。

原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第二十一条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年制定）第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第01129号民事判决；

二、被上诉人湖南湘妹食品有限公司立即停止在其月饼外包装纸袋、外包装纸盒、宣传册、网站上使用侵犯上诉人东莞市华美食品有限公司第5530775号注册商标专用权的“福贵年年”文字标识；

三、被上诉人湖南湘妹食品有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人东莞市华美食品有限公司经济损失人民币1.5万元（包含上诉人为制止侵权所支出的合理费用）；

四、驳回上诉人东莞市华美食品有限公司的其他诉讼请求。

被上诉人湖南湘妹食品有限公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1800元，由上诉人东莞市华美食品有限公司负担1462元，由被上诉人湖南湘妹食品有限公司负担338元。

二审案件受理费1800元，由上诉人东莞市华美食品有限公司负担1462元，由被上诉人湖南湘妹食品有限公司负担338元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　康代理审判员　　刘雅静代理审判员　　王慧芳二〇一五年七月二日书　记　员　　李晨曦附本案相关法律条款：《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年制定）第四十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。