山西省大同市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）同刑终字第129号原公诉机关大同市城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏某某，女，1977年1月24日出生，汉族，河北省阳原县人，小学文化，无业，户籍所在地河北省阳原县三马坊乡马坊村***号。

身份证号码：1307271977********。

2014年7月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大同市公安局取保候审，2015年1月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大同市城区人民检察院取保候审。

2015年1月19日被大同市城区人民法院取保候审。

辩护人武志琴、董丽霞，山西鸿安律师事务所律师。

大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人苏某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年3月16日作出（2015）城刑初字第79号刑事判决。

判后，被告人苏某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人苏某某及辩护人董丽霞、武志琴到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2011年9月至2011年10月27日间，被告人苏某某在大同市朝阳寺前街1号房内，存放并销售假冒“诺基亚”、“三星”、“苹果”品牌手机。

经审计其中销售假冒“诺基亚”手机120部、假冒“三星”手机213部、假冒“苹果”手机337部，共计销售金额为人民币155595元。

未销售假冒“诺基亚”手机7部、假冒“三星”手机168部、假冒“苹果”手机37部，共计未销售金额为人民币61347.59元。

上述事实，被告人苏某某在庭审中无异议，且有证人周永红、董永甜、巩瑞芬、刘跃东、薛向娟、贾志东的证言、扣押物品清单、大同精诚会计师事务所（2014）22号对苏某某案的审计报告、中联知识产权调查中心鉴定材料、苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定报告、诺基亚公司鉴定书、被告人苏某某到案经过等证据证实，足以认定。

原判认为，被告人苏某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人苏某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条之规定，判决被告人苏某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

上诉人苏某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，办案单位没有委托鉴定诺基亚手机，鉴定程序不合法，不能作为证据使用；

大同精诚会计师事务所审计报告中部分商品销售日期不确定，应将此部分从销售金额中扣除；

上诉人苏某某具有自首情节；

每台手枪售价为200-300元，没有谋取暴利；

属于犯罪未遂；

认罪态度好，具有悔罪表现；

上诉人已离异，自己带孩子，请求二审法院改判上诉人苏某某缓刑。

检察员的出庭意见是，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同。

关于上诉人苏某某及辩护人所提涉案诺基亚手机鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，经查，公安机关委托鉴定的中介机构为中联知识产权调查中心，中联知识产权调查中心从公安机关抽取的鉴定样品中包括诺基亚手机，诺基亚公司对送检的七部诺基亚手机鉴定为假冒NOKIA注册商标专用权之产品，且上诉人苏某某对公安机关查扣的手机品牌、数量以及品质为假冒手机均无异议，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。

关于上诉人苏某某及辩护人所提审计报告中部分手机的销售日期不明应予扣除的辩护意见，经查，大同精诚会计师事务所接受公安机关的委托依法对上诉人苏某某销售假冒手机的数额、价值进行评估核算，主要依据为公安机关查扣的销售账册，尽管有部分商品的销售日期未注明，但该部分手机与已注明销售日期的手机为同一批次购进和销售商品，无证据支持上诉人苏某某未销售此部分商品，且上诉人苏某某对其销售假冒品牌手机的情况并无异议，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。

本院认为，上诉人苏某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人苏某某为了获取不法利益，购进大量假冒品牌手机而予以销售，且销售数量较大，属于犯罪既遂，故上诉人苏某某及辩护人所提犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

案发后，上诉人苏某某主动投案，并能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。

考虑到上诉人苏某某的犯罪情节较轻，具有自首情节，且未销售的假冒手机均已被查获，社会危害性相对较小，可对其适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第79号刑事判决；

二、上诉人苏某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。