中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终1301号上诉人（原审被告）：中山市古镇琦玉美发用品商行，住所地中华人民共和国广东省中山市。

经营者：黄远青，男，1983年5月2日出生，汉族，住中华人民共和国湖南省邵阳县。

被上诉人（原审原告）：株式会社纳益其尔（NATUREREPUBLICCO.,LTD），住所地大韩民国首尔特别市。

法定代表人：郭锡玕。

委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。

上诉人中山市古镇琦玉美发用品商行（以下简称琦玉商行）因与被上诉人株式会社纳益其尔（以下简称纳益其尔）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初4437号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人琦玉商行上诉请求：一、撤销一审判决第二项；

二、纳益其尔承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审判决认为“琦玉商行虽提交了批发销售单、微信聊天记录截图等作为证据，但批发销售单未显示卖家信息，而微信聊天记录截图也不能反映聊天人员的身份”与事实不符，每张批发销售单所留联系电话“076×××××××8020135×××××463”，与中山市西区大华伟百货商行（以下简称大华伟百货商行）招牌上的联系方式相同，由此可以证明批发销售单的卖家为大华伟百货商行，而微信聊天记录及转账记录是琦玉商行工作人员肖晓群（身份证号：430××××××××××××726微信昵称：古镇挚发者美发用品批发零售）与大华伟百货商行工作人员（微信昵称：华伟商行1，微信号HW××020）订货记录，如：开具日期为2018年12月12日、单号为S0000181212018《批发销售单》的货品及金额，与微信聊天记录的货品及转账金额一致，而2018年7月5日的《批发销售单》含有“自然乐园芦荟膏正品”与单上的信息一致，足以证明被诉侵权产品由大华伟商行销售给琦玉商行，而大华伟商行已在工商局登记注册且正常运营，故琦玉商行销售的被诉侵权产品有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，琦玉商行不承担赔偿责任。

被上诉人纳益其尔辩称：一、琦玉商行提供的“自然乐园芦荟膏正品”与纳益其尔的产品名称不同，且呈现的状态也不同，并非同一种形态的产品。

1.纳益其尔的产品名称为“芦荟胶”，是一款面膜，而琦玉商行提供的产品品名为“自然乐园芦荟膏正品”，二者产品名称不同。

2.从产品名称字面上理解，二者状态不同。

琦玉商行提供的“自然乐园芦荟膏正品”应为“膏状”，而纳益其尔的“芦荟胶”是“胶状”。

胶状的产品涂于面部有洁爽、紧缩感，在面部易成形，可直接揭下来。

而“膏状”产品含油分和水分，该膜成形后，不能撕下来。

二、纳益其尔没有生产芦荟“膏”状产品，故不能确认案涉《批发销售单》中的“自然乐园芦荟膏正品”与纳益其尔有关联，且琦玉商行未提供实物进行比对，也无法确认“自然乐园芦荟膏正品”即为本案侵权产品；

三、一审庭审中，经比对，被诉侵权产品为侵权产品，非正品，而琦玉商行提供的“自然乐园芦荟膏正品”产品，意为突出显示为正品，无法认定该侵权产品即为批发销售单中的“自然乐园芦荟膏正品”。

四、琦玉商行提供的《批发销售单》无来源方的签名确认，不能证明被诉侵权产品合法来源于大华伟百货商行。

五、大华伟百货商行（已于2021年3月4日注销）已因多起商标侵权、违反商标法的行为而受到行政处罚，并被不同权利人提出多起民事诉讼。

琦玉商行向该商行进货，且来往多年，不能排除其主观不知情的情形。

综上，琦玉商行的上诉事由不能指向本案侵权产品，也不符合商标法有关合法来源抗辩的主、客观规定。

请求驳回上诉，维护纳益其尔的合法权益。

纳益其尔于2020年4月1日向一审法院起诉请求：一、琦玉商行立即停止侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权行为；

二、琦玉商行赔偿纳益其尔经济损失（包括为制止侵权支出的合理开支）共计4万元。

一审诉讼中，纳益其尔明确其上述第一项诉求为要求琦玉商行停止销售侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的产品。

一审法院认定事实：第10494197号“NATUREREPUBLIC”商标的注册人为株式会社自然共和国(NATUREREPUBLICCO.,LTD.),核定使用商品为第3类:香水;化妆洗液;润肤液;染睫毛油;眼线笔;口红;粉底;洗面霜;化妆粉;防晒霜;防晒液;洗发液;美容面膜;指甲油;画眉铅笔;化妆品;滋养霜(化妆品),有效期限为2013年5月7日至2023年5月6日。

2013年8月19日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人为株式会社纳益基尔(NATUREREPUBLICCO.,LTD.)。

2013年11月4日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标再次变更注册人为株式会社纳益其尔(NATUREREPUBLICCO.,LTD.)。

2019年11月22日，江苏省盱眙县公证处公证员杨立平、公证人员李瑶与纳益其尔的委托代理人朱贵志来到位于中山市×××××××××××交叉口附近的一个店铺内，该店铺门头标有“执发者”字样，店内悬挂的《营业执照》记载名称为“中山市古镇琦玉美发用品商行”。

在公证员及公证人员的监督下，朱贵志以普通消费者的身份在店内使用微信支付38元购买芦荟胶一盒，并将支付凭证及手机定位进行截屏，朱贵志还用手机拍摄了现场照片三张。

当天购买结束后，在公证员杨立平及公证人员李瑶的监督下，朱贵志对所购商品进行拍照和封存。

上述所购被封存的商品交由朱贵志保管。

2019年12月25日，江苏省盱眙县公证处出具（2019）淮盱证民内字第3283号公证书，对上述事实予以公证。

2020年4月1日，纳益其尔提起本案诉讼。

除本案外，纳益其尔同日起诉的同类案件还有8件。

2020年4月9日，纳益其尔的委托代理人张伟向广东省深圳市前海公证处申请证据保全公证。

同日，在公证处公证员汤凯斌及工作人员张鉴嘉的监督下，张伟使用公证处的电脑上网浏览了新浪博客、搜狐网、凤凰网等十二处网址，上述网址显示的网页内容均为与“NATUREREPUBLIC”品牌有关的文章或网站。

此外，张伟还浏览了店名为“NatureRepublic自然共和国专柜”、“naturerepublic官方海外旗舰店”、“naturerepublic旗舰店”的淘宝和天猫网店，以及“NATUREREPUBLIC京东自营官方旗舰店”的京东网店。

张伟对上述浏览过程进行了录像及截屏，之后由公证处工作人员张鉴嘉将截屏图片打印并将录像刻录至光盘。

2020年4月13日，广东省深圳市前海公证处出具（2020）深前证字第012011号公证书，对前述事实进行公证。

经庭审查验，上述公证购买的被诉侵权产品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经现场开启证据保全的纸箱，内有芦荟胶一盒，芦荟胶包装盒的正面及底部均标有“NATUREREPUBLIC”,芦荟胶包装盒底部标有条形码，条形码为“8806173420377”。

纳益其尔主张上述芦荟胶包装盒上的“NATUREREPUBLIC”与纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标相同；

被诉侵权商品包装盒正面的水滴图案与纳益其尔产品上的水滴图案一样，但芦荟图案没有锯齿，而纳益其尔产品上的芦荟图案是带有锯齿的。

一审另查，琦玉商行成立于2016年3月18日，为个体工商户，经营者为黄远青，经营范围，销售：美发用品、护肤品、化妆品、美容产品。

一审中，为证明其销售的商品有合法来源，琦玉商行提交了《批发销售单》六张、微信聊天记录截图五张及大华伟百货商行的国家企业信用信息公示系统截图。

《批发销售单》载有客户名称、销售单号、日期、商品名称、数量、单价、金额、备注、本单金额等信息，但没有相关人员的签名或盖章。

《批发销售单》的客户名称均为“批发商行”或“批发商”，其中日期为2018年7月5日、销售单号S000180705011的《批发销售单》的第5项商品名称为“自然乐园芦荟膏正品300g”，数量为5瓶，每瓶21元，备注为8806173420377。

微信聊天记录截图显示其分别于2018年9月8日、2018年12月12日、2019年3月4日、2019年9月24日、2019年12月12日向微信昵称“华伟”转账782元、356元、628元、474元、144元。

国家企业信用信息公示系统查询显示大华伟百货商行为个体工商户，经营者为何伟源，注册日期为2008年9月19日，经营场所位于中山市西区×××首层11卡，经营范围为批发、零售化妆品、日用百货。

纳益其尔质证认为，该《批发销售单》及微信聊天记录截图，并未反映有大华伟百货商行的信息及其公章，且该销售单仅显示客户名称为批发商行，故主张其真实性、合法性、关联性无法确认。

纳益其尔确认上述国家企业信用信息公示系统查询结果的真实性，但认为与本案无关。

双方未能对侵权行为给纳益其尔造成的损失及琦玉商行的获利进行举证。

纳益其尔称其经济损失酌定为3万元，为制止侵权行为而产生的合理费用包括调查费2000元、调查人员差旅费2000元、购物费38元、公证费600元、律师费5000元。

纳益其尔为证明其支出的公证费，提交了江苏省盱眙县公证处于2020年6月3日向其开具的600元发票。

一审法院认为，本案为涉外侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

”故本案应适用案涉商标专用权被保护地法律即中华人民共和国法律进行裁决。

纳益其尔为核定使用于第3类商品的第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，琦玉商行确认案涉被诉侵权商品为其销售。

故本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权标识是否构成对纳益其尔权利商标的侵害；

二、琦玉商行销售被诉侵权商品是否有合法来源及赔偿责任问题。

关于第一个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。

本案中，被诉侵权的芦荟胶包装盒正面及底部的“NATUREREPUBLIC”标识，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且琦玉商行销售的被诉侵权的商品与纳益其尔主张的前述商标核定使用的商品为相同商品。

同时，被诉侵权商品上使用的“NATUREREPUBLIC”标识与纳益其尔第10494197号注册商标在视觉上基本无差别，应认定被诉侵权商品上使用的标识与纳益其尔享有权利的上述注册商标相同。

被诉侵权商品的生产者未经注册商标权利人的许可，在相同商品上使用与纳益其尔第10494197号注册商标相同的商标，易使相关公众将案涉商品误认为是来源于纳益其尔，或认为其来源与纳益其尔享有注册商标专用权的商品存在特定联系，其行为侵犯了第10494197号注册商标的专用权。

而琦玉商行销售上述侵权商品，也构成侵犯注册商标专用权。

故对纳益其尔要求琦玉商行停止销售侵犯纳益其尔第10494197号注册商标专用权的商品，予以支持。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”琦玉商行虽提交了《批发销售单》、微信聊天记录截图等作为证据，但该《批发销售单》没有显示卖家信息，客户名称也仅显示为批发商行，而微信聊天记录截图也不能反映聊天人员的身份，且载有“自然乐园芦荟膏正品”的《批发销售单》没有相对应的微信聊天记录。

故仅凭上述证据并不能认定被诉侵权商品是由大华伟百货商行销售给琦玉商行的。

琦玉商行抗辩主张其销售的被诉侵权商品有合法来源，不予采信。

琦玉商行销售的商品侵犯了纳益其尔第10494197号注册商标的专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任，故对纳益其尔要求琦玉商行停止侵犯其第10494197号注册商标的诉请予以支持。

对于赔偿责任，当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致纳益其尔所受的实际损失以及侵权人的获利情况，纳益其尔虽主张为制止侵权行为产生的合理费用包括公证费、侵权商品购买费、调查费、差旅费、律师费，但纳益其尔仅提交了公证费发票。

综合考虑纳益其尔案涉商标的知名度，琦玉商行的规模，本地经济社会发展水平，实施侵权行为的性质、期间、后果以及侵权人主观过错程度、悔过表现，纳益其尔提起的系列诉讼案件的公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应均摊等因素，故酌定琦玉商行向纳益其尔支付赔偿款及为制止侵权行为产生的合理费用共计1万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、琦玉商行于判决生效之日立即停止销售侵犯纳益其尔第10494197号“NATUREREPUBLIC”注册商标专用权的商品；

二、琦玉商行于判决生效之日起三日内向纳益其尔支付赔偿款及为制止侵权行为而支出的合理费用共计1万元；

三、驳回纳益其尔的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，减半收取计400元，纳益其尔负担300元，琦玉商行负担100元【该款纳益其尔已预交，琦玉商行于判决生效之日起三日内迳付100元给纳益其尔,一审法院不另行收退】。

本院二审期间，琦玉商行围绕上诉请求依法向本院提交了下列证据：一、大华伟商行招牌照片一张，证明照片上电话号码“076×××××××020、135×××××463”，与《批发销售单》上电话号码相同；

二、《批发销售单》六张，证明琦玉商行在大华伟商行的进货记录情况；

三、进货交易记录（微信交易记录八张），证明琦玉商行在大华伟商行的进货金额；

四、大华伟商行企业信息，证明大华伟商行属依法登记成立的企业。

纳益其尔未向本院提交新证据。

本院组织当事人进行了质证。

对于琦玉商行提交的上述证据，纳益其尔对其真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为琦玉商行主张的“自然乐园芦荟膏正品”与本案的侵权产品无关联。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院另查：经查，琦玉商行向本院提交的六份《批发销售单》，与其在一审中提交的六份《批发销售单》相同。

二审中，琦玉商行主张其提交的上述日期为2018年7月5日、销售单号为S000180705011的《批发销售单》第5项商品名称为“自然乐园芦荟膏”的产品，为本案被诉侵权产品。

本院再查：经查琦玉商行向本院提交的微信聊天记录，没有涉及本案被诉侵权产品的内容。

本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，即是琦玉商行提出的合法来源抗辩主张能否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”本案中，琦玉商行主张案涉被诉侵权商品是其通过正规渠道从大华伟商行进的货。

依法，应由琦玉商行就其上述主张负举证证明责任。

但是，琦玉商行提供的多份《批发销售单》上，均没有大华伟商行的盖章及经手人的签名，且销售单号为S000180705011的《批发销售单》上客户名称也仅显示为“批发商行”，并非琦玉商行。

该《批发销售单》上记载的商品名称为“自然乐园芦荟膏”，与案涉被诉侵权产品上标注的外文名称并不一样。

虽然该《批发销售单》上所留联系电话“076×××××××020135×××××463”，与大华伟百货商行招牌上的联系电话相同，但该电话都是事先直接打印在《批发销售单》上的。

而琦玉商行提供的微信聊天记录，没有显示聊天人员的真实身份信息，也没有显示案涉被诉侵权产品的相关信息。

因此，即使琦玉商行从大华伟百货商行进过货，但也无法证明被诉侵权产品是其从大华伟百货商行进的货。

同时，琦玉商行也没有提供其向大华伟百货商行进货的相关购货合同、付款凭证等。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，琦玉商行应承担举证不能的不利后果。

据此，本院认定琦玉商行提出的合法来源抗辩理由不能成立。

依法，琦玉商行应当承担停止销售侵权商品，并赔偿纳益其尔经济损失（含合理开支）等民事责任。

综上所述，上诉人琦玉商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人中山市古镇琦玉美发用品商行已预交800元），由上诉人中山市古镇琦玉美发用品商行负担。

上诉人中山市古镇琦玉美发用品商行向本院多预交的二审案件受理费750元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。