中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法知民终1192号上诉人（原审被告）：阳春海螺水泥有限责任公司。

住所地：广东省阳江市阳春市春湾镇自由村。

法定代表人：潘忠虹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何怀文，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东万引科技发展有限公司。

住所地：广东省广州市黄埔区黄埔公园西路166号4楼全层单元。

法定代表人：段士理，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晓东，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛琎，北京市金杜律师事务所律师。

原审被告：广州中科高成环保科技有限公司。

住所地：广东省广州市花都区迎宾大道123号名高中心5层01室。

法定代表人：陈科全。

上诉人阳春海螺水泥有限责任公司（以下简称海螺公司）因与被上诉人广东万引科技发展有限公司（以下简称万引公司）、原审被告广州中科高成环保科技有限公司（以下简称高成公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年5月6日作出的(2018)粤73民初1033号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年10月21日询问当事人，上诉人海螺公司的委托诉讼代理人鲍波、被上诉人万引公司的委托诉讼代理人王晓东、毛琎到庭参加询问。

本案现已审理终结。

海螺公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回万引公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由万引公司承担。

事实和理由：（一）原审判决仅罗列了当事人证据和质证意见，未对证据作出认证，违反民事诉讼法，认定事实不清。

（二）原审判决对“风管”技术特征解释错误。

原审法院认定“风管”技术特征通常是指“两级旋风筒之间的管道”且“风管下方有旋风筒”缺乏依据。

涉案专利权利要求书和说明书载明，可采用氨水对新型干法水泥生产线进行复合固硫脱硫，且“风管”是脱硫剂的反应场所。

原审法院所确定的“风管”的实际温度远超氨水脱硫的反应温度，无法实现脱硫的技术效果。

（三）原审判决认定被诉侵权产品的“分格轮”属于涉案专利的“螺旋铰刀输送计量装置”错误。

1.“螺旋铰刀输送计量装置”属于功能性技术特征，涉案专利说明书和附图未记载实现“输送计量”功能或者效果不可缺少的技术特征，本领域技术人员无法确定该技术特征具体结构，螺旋铰刀具有输送物料的功能，并不当然具有“计量”的功能或效果。

被诉侵权产品不具有与该功能性技术特征相同或等同的技术特征。

2.按照本领域技术人员的通常理解，“输送计量装置”应是指集给料与计量一体的给料计量设备，“分格轮”是给料设备的组成部件，不属于“输送计量装置”。

3.新型干法水泥生产过程中的“计量”不同于“定量”。

水泥生产是一个连续的规模化大生产过程，持续但不均地产生SO2，要符合大气污染物排放标准就得及时“计量”，根据窑烟气中SO2的浓度进行计算，及时调整固硫剂和脱硫剂的喂料量。

“分格轮”只能实现“定量”，无法根据窑烟气中SO2的浓度进行“计量”，从而根据要达到的排放标准而及时调整喂料量。

（四）原审判决认定被诉侵权产品具有“氨水储罐”技术特征错误。

根据本领域技术人员理解，“氨水储罐”要求具备适应氨水理化性质的技术结构，不同浓度的氨水具有不同的理化性质和不同的危险程度。

涉案专利载明的“氨水储罐”技术特征中的“氨水”应系工业氨水，需满足相关国家标准和烟气脱硫领域的工艺要求，构成对储罐产品结构、形状的进一步限定。

原审判决将“氨水储罐”解释为可以储存氨水的容器错误。

（五）原审判决认定被诉侵权产品喷枪与风管的倾斜角度等同于垂直错误。

被诉侵权产品具有多个喷枪，各个喷枪都与风管的角度不一，没有证据表明整体效果上等同于各个喷枪都与风管呈垂直角度；

没有证据表明喷枪嘴与风管对侧内壁之间的距离影响脱硫水剂雾化后的脱硫技术效果。

（六）原审判决认定海螺公司系被诉侵权技术方案的“实质主导者”，与高成公司构成共同侵权错误。

海螺公司与万引公司合作并非商业秘密，高成公司知晓此事，无需海螺公司任何提示，高成公司可查知涉案专利。

海螺公司与万引公司签订《脱硫包干合同》表明其不关心具体固硫脱硫技术，只关心所排放的气体是否达标。

以上事实构成海螺公司不可能向高成公司提供相关技术的反证。

（七）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，原审判决认定海螺公司、高成公司侵权故意明显、情节恶劣错误。

（八）原审判决虚设许可费计算损害赔偿金额错误。

海螺公司与万引公司签订的《复合脱硫剂供应合同》约定的租金是对复合脱硫技术设备动产的租金，而不是专利许可使用费。

原审法院混同动产租赁与专利许可使用的区别，将租金认定为许可使用费属于适用法律错误。

即便租金可解释为许可费，以其3倍作为赔偿基础也缺少合理确定的法律基础。

上述合同到期后，海螺公司和万引公司另行签订的《脱硫包干合同》已经删除了该租金条款，该租金条款并未实际履行。

二审中，海螺公司确认“螺旋铰刀输送计量装置”技术特征并非功能性特征。

万引公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回海螺公司的上诉，维持原判。

理由为：（一）海螺公司基于与万引公司的合作关系获取涉案专利技术方案，合作结束后，在明知且被万引公司警告构成侵权的情况下，仍抄袭并恶意使用万引公司的专利技术。

（二）海螺公司使用的复合脱硫装置不是偶尔使用的辅助装置，而是作为主力脱硫装置，侵权恶意明显。

（三）由涉案专利权利要求1限定的“所述粉体输送管路连接生料入窑提升机”技术特征可知，涉案专利的“风管”是指生料进入水泥生产线位置处的设备，继而可以确定其是C1和C2旋风预热器之间的连接管道。

被诉侵权方案在“风管”方面与涉案专利没有任何差别。

（四）海螺公司的被诉侵权技术方案中明确存在“螺旋铰刀输送计量装置”，其是通过具有计量作用的“分格轮喂料器”+具有输送作用的“螺旋铰刀输送装置”共同组成的。

分格轮具有计量作用。

（五）涉案专利载明的“氨水储罐”为设备通用名称，强调的是“可以存储腐蚀液体的储罐”，而腐蚀性液体并不仅限于氨水也包括海螺公司所称的钠剂水剂。

被诉侵权产品的储罐在结构和材质方面与涉案专利之间无任何差异。

海螺公司在原审中对储罐存储的是何液体未予回答，应推定其储存的是氨、尿素等水溶液。

（六）海螺公司的被诉侵权技术方案中存在基本垂直于风管的喷枪，喷枪角度不一的原因是安装误差所致，即便角度略有差异，它们所产生的技术效果也是相同或相似的。

高成公司未作陈述。

万引公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年4月25日立案受理，万引公司请求判令海螺公司、高成公司：1.停止侵害涉案专利权的行为，停止制造、使用并销毁已经制造的侵权设备；

2.连带赔偿万引公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计4000000元；

3.负担本案全部诉讼费用。

海螺公司辩称：其不是制造者，也不是使用者，其向高成公司购买服务，被诉侵权产品由高成公司维护和运行，其不存在侵权行为。

高成公司辩称：被诉侵权产品缺少涉案专利技术特征，不落入涉案专利权的保护范围；

高成公司制造的水泥生产脱硫系统是在原有水泥生产工艺中增加了相应的脱硫设备，未制造具备涉案专利全部技术特征的系统；

被诉侵权产品使用的是现有技术；

高成公司不知道涉案专利，不应承担赔偿责任；

万引公司要求4000000元赔偿数额没有依据。

原审法院认定事实：万引公司于2016年3月8日向国家知识产权局申请了名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”的实用新型专利，并于2016年7月27日获得授权，专利号为ZL201620175396.8。

该专利按期缴纳了专利年费。

万引公司于本案要求专利权保护的范围为涉案专利权利要求1、2、5、6、7及权利要求9中引用权利要求1、2、5、6、7的部分。

涉案专利权利要求书的技术内容为：1.一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，包括固硫系统和脱硫系统，其特征在于：所述固硫系统和脱硫系统通过粉体输送管路进行串联连接；

所述固硫系统包括固硫剂储仓、螺旋铰刀输送计量装置、生料均化库、生料输送斜槽与生料入窑提升机，所述固硫剂储仓下方设有螺旋铰刀输送计量装置，所述螺旋铰刀输送计量装置与生料均化库均通过生料输送斜槽连接生料入窑提升机；

所述脱硫系统包括氨水储罐、离心泵、风管与若干喷枪，所述离心泵入口通过输液管A连接氨水储罐，所述离心泵出口连接输液管B，所述输液管B末端设有若干喷枪，所述喷枪均伸入风管内，所述风管垂直于喷枪，所述粉体输送管路连接生料入窑提升机与风管，且粉体输送管路在喷枪上方接入风管。

2.根据权利要求1所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：所述喷枪个数为偶数，且两两对称放置。

3.略。

4.略。

5.根据权利要求1所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：所述生料均化库设于生料输送斜槽的前部，所述螺旋铰刀设于生料输送斜槽的中后部。

6.根据权利要求1所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：所述离心泵为多级离心泵。

7.根据权利要求6所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：所述离心泵与氨水储罐之间设有第一手动阀门。

8.根据权利要求1所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：压缩空气自下向上通过风管。

9.根据权利要求1-8任一所述的一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，其特征在于：所述生料入窑提升机的出料口高于粉体输送管路与风管的连接处。

10.略。

另，涉案专利说明书记载：本实用新型旨在提出一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，以解决现有技术的水泥制造设备在水泥生产过程中二氧化硫排放过高的问题；

该系统利用粉剂前端窑内固硫、水剂后端烟气脱硫相结合的复合脱硫路线，提高二氧化硫结合脱硫反应效率与脱硫剂利用效率，从而达到固硫脱硫目的，而且适用于各型新型干法水泥生产线，二氧化硫排放在200-4000mg/Nm3范围内，均能实现良好的脱硫效果，能确保其满足国家《水泥工业大气污染物排放标准》（GB4915-2013）中要求重点地区二氧化硫排放低于100mg/Nm3的要求；

在本实用新型的描述中，需要理解的是，术语“中心”“纵向”“横向”“上”“下”“前”“后”“左”“右”“竖直”“水平”“顶”“底”“内”“外”等指示的方位或位置关系为基于附图所示的方位或位置关系，仅是为了便于描述本实用新型和简化描述，而不是指示或暗示所指的装置或元件必须具有特定的方位、以特定的方位构造和操作，因此不能理解为对本实用新型的限制；

具体实施方式的工作原理：固硫剂从固硫剂储仓的底部出口进入螺旋铰刀，然后落入生料输送斜槽，同时生料均化库内的生料也进入生料输送斜槽，两者混合并进入生料入窑提升机，然后通过粉体输送管进入风管，与此同时，第一手动阀门开启后，氨水进入多级离心泵，然后经过第二手动阀门、止回阀、流量阀与电动阀门通过4个喷枪喷入风管内，压缩空气从通过压缩气体输入管进入风管底部并在风管内形成上升气流，在上升气流的作用下，脱硫剂雾化后上升捕获二氧化硫，确保最终烟气中的二氧化硫达标排放。

万引公司为证明涉案专利有效稳定，向原审法院提交下列证据：1.第35690号无效宣告请求审查决定书，该申请由案外人提起，国家知识产权局于2018年5月4日作出决定：维持涉案专利权有效。

2.第37972号无效宣告请求审查决定书，该申请分别由海螺公司和高成公司提起，国家知识产权局于2018年11月29日作出决定：维持涉案专利权有效。

3.广东省科学技术情报研究所于2016年6月2日作出的科技查新报告，项目名称为水泥工业废气脱硫固硫技术的研发，委托人为万引公司。

高成公司、海螺公司确认上述证据的真实性，但认为上述证据3与涉案专利稳定性没有必然联系。

万引公司为证明被诉侵权行为存在，向原审法院提交（2018）粤广南粤第8300号公证书，内容为：2018年5月8日，万引公司委托代理人与公证人员进入海螺公司，对现场的相关情况进行拍照、录像保全。

针对该公证书，海螺公司、高成公司质证意见：对其真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议；

该拍摄过程虽在公证处的监督下进行，但无法确定是否符合海螺公司的管理规定、得到海螺公司的许可；

所拍照片不能反映全部技术特征，不能实现证明目的。

2018年5月23日，原审法院应万引公司的证据保全申请，裁定：查封海螺公司位于其住所地工厂内部的被诉侵权产品即复合固硫脱硫系统，并对该设备进行拍照、录像。

2018年6月11日，原审法院实施了上述保全措施。

在原审法院拍摄的照片中，对于喷枪与风管之间的角度，符合测量条件的照片（即喷枪与风管相交处恰好位于风管的外边缘）共6张，显示有4支不同喷枪共7个拍摄角度，且该4支喷枪均为向下倾斜。

使用量角器对上述符合条件的照片中喷枪与风管之间的角度进行测量，其中，第一支喷枪有3个可供测量角度，分别为71、72、75度，平均约73度；

第二支有2个角度，分别为75、77度，平均76度；

第三支1个角度，81度；

第四支1个角度，77度；

4支喷枪平均约为77度。

将被诉产品与涉案专利进行比对，双方的分歧集中于权利要求1，具体包括下列4点：1.被诉产品的粉体输送管路是否接入风管。

双方均确认被诉产品的粉体输送管路连接的是最上方两级旋风筒之间的连接管道。

万引公司认为，该管道即为风管。

海螺公司、高成公司则认为，该管道应属于旋风预热器的一部分，即旋风预热器包括旋风筒和与之连接的管道，故被诉产品的粉体输送管路连接旋风预热器，而非涉案专利所述的“风管”；

万引公司于第40266号无效宣告请求审查决定书中称生料通过风管加入系统与直接加到旋风预热器不同，说明风管与旋风预热器不是同一概念；

由于被诉产品的粉体输送管路连接旋风预热器，故其固硫系统与脱硫系统之间没有串联连接。

2.被诉产品的螺旋铰刀输送装置是否具有计量功能。

双方均确认被诉产品的螺旋铰刀输送装置有分格轮。

万引公司认为，分格轮是一种定量给料设备，本身就具有计量功能。

海螺公司、高成公司则认为，分格轮是一种输送和卸料的装置，没有计量的功能；

其主要采用超声波脱硫，被诉产品仅为应急设备，并非常用的系统，不需要控制固硫剂的使用量。

3.被诉产品是否有氨水储罐。

万引公司认为，氨水储罐并非限定仅装氨水，与氨水性质类似的具有碱性、腐蚀性的液体均可用氨水储罐。

海螺公司、高成公司则认为，被诉产品的水剂储罐与氨水储罐的材料是一样的，但装的不是氨水，而是钠剂水剂；

钠剂也是碱性的，但采用钠剂做脱硫剂不会产生氨气，不会对金属管道及设备造成腐蚀；

氨水是高度危险品，国家有专门的特殊要求，如隔离、消防、监测，但钠剂没有。

4.关于喷枪与风管之间的角度问题。

万引公司认为，所谓“垂直”应指近似90度，30度以内的误差应是允许的，从法院保全拍摄的照片测量被诉产品的喷枪与风管之间的角度为84度，可构成等同。

海螺公司、高成公司则认为，经现场测量，被诉产品的喷枪与风管之间的角度与垂直相差15-20度，这与垂直区别巨大；

这种不垂直的方式令喷枪喷嘴到风管壁的距离加大，脱硫剂与烟气接触的时空随之加大，更有利于化学反应的进行。

对于涉案专利权利要求1中除了上述分歧点之外的其他技术特征，以及权利要求2、5、6、7及权利要求9中引用权利要求1、2、5、6、7的部分所附加的技术特征，海螺公司、高成公司均确认被诉产品与之相同。

万引公司为证明其上述关于分歧点的主张，向原审法院提交下列证据：1.《水泥的制造和应用》，胡宏泰、朱祖培、陆纯煊主编，山东科学技术出版社，1994年3月第1版。

该书第251页的内容显示，目前用于生产的预热器有两大类：立筒预热器和旋风筒预热器，统称悬浮式预热器；

图示中的系统包括从高到低排列的四级预热器，上下相邻两级预热器的旋风筒之间以管道相连，物料由最上两级预热器之间的管道处投入，气流自下而上通过管道；

上述图中标示的旋风筒为上下结构，上为圆筒，下为倒椎体。

2.《新型干法水泥厂工艺设计手册》，严生、常捷、程麟主编，中国建材工业出版社，2007年1月第1版。

该书第398页内容显示，示例图中的旋风筒结构与上述证据1相同；

第402页右图显示，加料口位于最上两级旋风筒之间连接的管道。

3.《水泥生产巡检工（第2版）》，彭宝利主编，中国建材工业出版社，2014年1月第2版。

该书第33页内容显示，喂料计量设备能够控制料流，起到定量（计量）喂料的作用；

常用的喂料计量设备包括有叶轮喂料机，又称星形喂料机或分格轮喂料机。

4.百度文库中关于分格轮的介绍。

该文档内容显示，分格轮是粉状物料卸料和给料的专用设备，可将上部料仓中的干燥粉状物料或小颗粒物料连续地、均匀地喂送到下一设备中去，是一种定量给料设备，可以配装螺旋闸门等设备达到控制给料量的目的，也可以使用变频器或滑差电机达到无级调速来控制给料量，广泛用于水泥等部门物料系统作给料设备之用。

5.东莞市久佳防腐设备有限公司网页。

该网页显示有该公司的“氨水储罐”产品介绍。

6.无锡伟星环保科技有限公司网页。

该网页显示有该公司的“氨水储罐”产品介绍。

7.中国科学院过程工程研究所出具的关于喷枪角度的计算机模拟实验报告。

该实验目的为：评估涉案专利中喷枪与风管存在一定角度时是否会对技术效果产生实质性影响；

实验方案为：使用Fluent软件，模拟喷枪与风管呈不同角度的情况下，物料在风管内的运动轨迹和对温度分布的影响情况；

实验结论为：从计算结果上可以看出，改变喷枪角度对主体的运动轨迹和温度分布几乎没有差别。

对于上述证据1、2，海螺公司、高成公司认为，旋风预热器包括旋风筒和与之连接的管道，旋风筒是预热器的一部分，但与预热器并非同一概念，而涉案专利中的“风管”与预热器不是一个概念；

对于上述证据3、4，海螺公司对真实性没有异议，高成公司则认为不能确定真实性，同时两公司均认为分格轮只能起到定量均匀喂料的作用，不能实现精准计量、实时调节的功能，而且其主要使用超声波脱硫，被诉产品只是应急使用，不需要精确计量；

对于上述证据5、6，海螺公司认为两份证据不完整，高成公司确认真实性，但两公司均认为“氨水”应构成对涉案专利的限定，被诉产品没有使用氨水；

对于上述证据7，海螺公司、高成公司均不确认真实性、合法性和关联性，认为该研究所资质存疑，而且该实验只是模拟，不能反映真实的情况。

海螺公司向原审法院提交下列证据：1.阳春海螺日产5500吨熟料生产线脱硫项目承包合同、项目总投资费用清单及阳春海螺5500t/d熟料生产线超声波脱硫项目运行维护管理协议两份。

拟证明被诉产品的制造、运行及维护均由高成公司实施，海螺公司对被诉产品是否侵权不知情、有合法来源且支付合理对价，依法不承担赔偿责任，亦可以不停止使用行为。

上述合同由海螺公司与高成公司签订，未注明签订时间。

该合同内容包括：高成公司同意将超声波脱硫技术工艺应用于现有日产5500吨熟料生产线，解决二氧化硫排放达标问题；

由高成公司出资建设脱硫项目，总投资控制在8800000元以内；

5月8日项目开工，工期为3个月；

验收合格后高成公司负责联系开具发票给海螺公司，海螺公司取得发票后，5个工作日内一次性付清所有工程款项；

脱硫设备运行维护所有成本由高成公司承担，包括脱硫剂的运输、搬运等；

项目运行成功后，双方另行签订《运行维护管理合同》。

上述两份协议的有效期分别为2017年和2018年。

其中，该2018年协议内容包括：海螺公司委托高成公司承包管理阳春海螺5500t/d熟料生产线的脱硫运行维护事宜，高成公司负责将原烟气中二氧化硫经超声波脱硫工艺处理后排放浓度不高于100mg/Nm3；

当原烟气中二氧化硫浓度≥2800mg/Nm3，粉尘浓度高成公司抗辩被诉产品系现有技术与公知常识的结合，向原审法院提交下列证据：1.干法水泥生产线上设备照片，拟证明高成公司的设备与涉案专利的技术特征不相同，未落入专利权保护范围。

2.超声波雾化除尘流程图和设备布置图，拟证明高成公司的设备与涉案专利的技术特征不相同，未落入专利权的保护范围。

3.水泥节能环保创新技术参考手册（2015）。

该手册中收编有“壹科复合脱硫技术在水泥工业上的应用”一文（以下简称壹科论文），该文作者使用粉剂和水剂的复合脱硫技术进行了水泥生产线上的试验，主要研究单独使用粉剂或水剂、合并使用粉剂和水剂以及不同使用量对脱硫效果的影响。

该试验中，在生料入窑提升机斗提处加入粉剂，生料提升机提升至一级旋风预热器，在预热器二级筒至一级筒上升风管处喷入水剂，文中未涉及整套的复合脱硫设备所组成的系统。

拟证明高成公司使用的复合脱硫技术是现有技术。

4.新型干法水泥生产技术全书（节选），拟证明粉剂输送系统及其设备构件组成和连接关系属于水泥工业的公知常识。

该书第1457页的内容显示，生料在C2级-C1级的风管处进入预热器。

5.氮氧化物排放（节选），拟证明水剂输送系统及其设备构件组成和连接关系属于水泥工业的公知常识。

6.工业脱硫脱硝技术（节选），拟证明利用水剂输送系统进行脱硫脱硝以及利用氨水进行烟气脱硫为本领域的公知常识。

7.关于《水泥节能环保创新技术参考手册》的说明，该说明由建筑材料工业技术情报研究所与《水泥》编辑部联合出具。

8.情况说明，该说明由江苏鹏飞集团股份有限公司与贲道春联合出具。

9.关于第四届水泥工业节能技术高峰论坛的情况说明，该说明由江苏吉能达环境能源科技有限公司与吕海峰联合出具。

10.水泥网-第四届水泥工业节能环保技术高峰论坛召开的报道网页。

上述证据7-10拟证明《水泥节能环保创新技术参考手册》的真实性和公开时间早于涉案专利申请日。

11.第40266号无效宣告请求审查决定书。

该决定书于2019年5月23日由国家知识产权局作出，无效宣告请求人为高成公司，结论为维持涉案专利权有效。

该无效宣告程序中，高成公司提交的证据包含了上述证据3-10，用以评价涉案专利的创造性。

该决定书记载，万引公司认为涉案专利与壹科论文相比，除了壹科论文未公开粉剂输送系统和水剂输送系统中部分设备构件及连接关系外，还存在两个主要区别：一是粉剂加入位置不同，涉案专利通过螺旋铰刀输送计量装置加入输送斜槽，而壹科论文是在入窑提升机斗提处加入，这一区别使得涉案的粉剂与生料混合更加均匀，脱硫效果更优；

二是涉案专利的生料与脱硫剂均通过风管加入系统，而壹科论文中生料直接加到一级旋风预热器，两者加入位置不同，这一区别使得粉料与水剂反应更充分，提高了脱硫效率。

高成公司则认为，涉案专利只是在现有的水泥生产线上加入固硫脱硫体系，现有生产线中生料通常都是加入风管中。

该决定书中，合议组认定壹科论文可以作为涉案专利的现有技术使用，但同时认为上述两点区别确实存在，目前证据尚不足以证明涉案专利不具备创造性。

针对上述证据，万引公司质证意见：证据1、2是超声波系统，与本案无关；

证据3-10是第40266号无效宣告请求审查过程中高成公司提交的证据，国家知识产权局已认定这些文件与涉案专利构成多个区别，现有技术抗辩不成立；

对上述证据11没有异议。

海螺公司对上述证据予以确认，并同意高成公司的抗辩意见。

万引公司主张4000000元赔偿数额，并向原审法院提交下列证据：1.建材鉴字[2016]第22号科学技术成果鉴定证书。

该成果名称为“水泥工业废气复合脱硫固硫技术的研发”，万引公司为第一完成单位。

该鉴定意见显示，项目的关键技术和主要创新点为：（1）针对水泥工业含硫烟气特性，研制了钙基脱硫粉剂新配方，通过催化剂增加了钙基反应活性，提高了固硫效率；

（2）开发了粉剂与水剂复合脱硫固硫技术，通过水剂和粉剂二次脱硫的协同作用，增加了反应物的接触面积，提高了烟气脱硫效率；

（3）开发了精确计量输送控制系统，确保生料磨停机/运行和水泥窑各种工况下脱硫粉剂的无缝切换和给料，保证了脱硫效果。

该鉴定意见认为，成果的推广和应用对提高水泥行业脱硫技术水平、促进水泥行业节能减排、保护环境具有重要意义，经济社会效益显著，市场前景广阔；

成果整体技术达到国际先进水平，其中粉剂和水剂复合脱硫固硫技术达到国际领先水平。

拟证明涉案专利价值高。

2.中建材联结发[2019]20号“关于中国建筑材料联合会·中国硅酸盐学会建筑材料科学技术奖2018年度获奖项目公告”。

该公告附件显示，“新型干法水泥窑烟气催化复合脱硫固硫技术”获一等奖，万引公司为第一完成单位。

拟证明涉案专利价值高。

3.（2019）粤广南粤第4135号公证书，申请公证时间为2019年3月11日，内容为登录互联网，输入相关网址进入“中国建筑学会”网页，显示有蔡胜发作为芜湖海螺公司常务副总经理参加2014年新近大学生岗前培训动员会的报道；

输入相关网址进入“人民网”，显示有2017年1月报道“国家重点研发课题专家组到芜湖海螺现场调研”中，蔡胜发为芜湖海螺副总经理；

输入相关网址进入“阳春”网页，显示有报道“市领导会见海螺创业控股公司负责人”中，蔡胜发为海螺公司副总经理。

拟证明海螺公司现任副总经理蔡胜发原为芜湖海螺水泥有限公司副总经理，知悉涉案专利技术，对实施侵权行为存在故意。

4.（2019）粤广南粤第4134号公证书，申请公证时间为2019年3月11日，内容为号码为“13826116333”的手机中与“阳春海螺蔡胜发”（电话号码131××××2555）及“郝凤磊”的微信聊天记录，具体涉及双方关于“复合脱硫技术”的交涉，时间为2018年2月21日、2月22日、5月5日。

拟证明海螺公司副总经理蔡胜发、分厂厂长郝凤磊对实施涉案专利的情况完全知悉，属于明知而故意侵权。

5.（2019）粤广南粤第4618号公证书，申请公证时间为2019年3月18日，内容为“liu295035990”与“郝凤磊”的微信聊天记录，具体涉及“芜湖海螺”、海螺公司的复合脱硫项目，时间为2017年3月25日-7月26日。

拟证明海螺公司知悉涉案专利属于万引公司。

6.律师函、快递单及妥投证明，内容为北京市（中伦）律师事务所受万引公司委托向安徽海螺集团有限责任公司发函，就海螺集团下属单位与案外人涉嫌串通侵害万引公司的技术秘密及包括涉案专利在内的专利权问题与对方进行交涉。

该函于2017年9月7日发出，于2017年9月8日妥投。

拟证明海螺公司存在侵权故意。

7.芜湖海螺水泥有限公司与万引公司于2017年2月15日签订的“水泥生产线复合脱硫技术改造工程”总承包合同，涉及5000吨/天生产线4条和12000吨/天生产线2条，其中，每两条5000吨/天生产线为2291500元，优惠价为2020000元。

拟证明5000吨/天生产线复合脱硫的造价。

8.海螺公司与万引公司签订的合同两份及结算表、发票若干。

上述第一份合同为复合脱硫剂供应合同，万引公司为卖方，海螺公司为买方，该合同约定：结算总价=当月熟料产量×2.8元/吨熟料；

合同有效期自2017年7月1日至2017年11月30日止；

复合脱硫技术设备在合同有效期内由卖方建成后免费提供买方使用，如合同到期买方继续使用，则买方需每月支付卖方50000元作为租金，在买方脱硫系统建成投入使用后，卖方无条件拆回设备。

上述第二份合同为脱硫包干合同，万引公司为卖方，海螺公司为买方，该合同约定：结算总价=当月熟料产量×4.4元/吨熟料；

买方根据卖方需要不定期采购氨水供其使用，具体费用由买方根据采购实时价格和数量确定，此费用在支付运行费用时买方扣除；

合同有效期自2017年12月11日至2018年3月10日止（暂定3个月，具体终止时间双方协商确定）；

本合同终止后，卖方无条件拆回设备；

附件显示：脱硫粉剂与脱硫水剂的除税单价分别为1880、838元/吨。

上述结算单的时间从2017年7月-2018年2月，上述发票与结算单的金额一一对应；

其中，上述“7月脱硫剂结算表”显示，脱硫剂结算（初试及中试）104805.00元，脱硫粉剂使用量为25.40吨，脱硫水剂使用量为90.90吨；

上述7、8、9、10月脱硫剂结算表的“公司领导”一栏有“蔡胜发”的签名，上述9、10、12、1、2月脱硫剂结算表的“制造分厂”一栏有“郝凤磊”的签名。

9.照片一张。

该照片中的仪表显示有读数为“10509.905m3”，仪表下方有2019年3月14日的广州日报。

拟证明截止2019年3月14日，被诉产品的水剂使用量为10509.905m3。

10.民事委托代理合同、国内支付业务付款回单、广东增值税专用发票各1份。

上述合同为万引公司与广东格林律师事务所于2018年4月19日签订，编号为（2018）穗格律民字第273号，约定所涉纠纷为海螺公司涉嫌侵害万引公司实用新型专利权，广东格林律师事务所委派两名律师作为代理人，基础收费包括民事一审程序120000元；

上述付款回单显示万引公司于2018年4月25日向广东格林律师事务所支付律师服务费120000元；

上述发票为广东格林律师事务所于2018年4月25日向万引公司出具，服务名称为鉴证咨询服务、律师费，金额为120000元，备注为2018民273号。

11.法律服务协议、上海增值税专用发票各1份。

上述协议为万引公司与北京市金杜律师事务所及其上海分所于2018年4月签订，明确针对万引公司在原审法院起诉他人侵犯涉案专利，约定在原审法院起诉案件收取200000元（与其他律所共同办理为前提），不含6%的增值税；

上述发票为北京市金杜律师事务所上海分所于2018年7月31日向万引公司出具，服务名称为鉴证咨询服务、诉讼法律事务，金额为212000元（含税额12000元）。

12.发票若干。

上述发票涉及餐饮、租车、加油、高速公路、住宿等费用，时间为2018年，地点为广东的广州、阳春等地，总金额为2544元。

13.公证费发票4张。

上述发票均由广东省广州市南粤公证处出具，总金额为16800元。

其中，14343282号发票金额4000元，服务名称为鉴证咨询服务、法律服务费，开票日期为2018年11月19日，备注空白；

14343283号发票金额8000元，开票日期为2018年11月19日，服务名称为鉴证咨询服务、鉴定费，备注（2018）粤广南粤第8300号；

13801832号发票金额2800元，开票日期为2019年3月11日，服务名称为鉴证咨询服务、公证费，备注20192031；

1381890号发票金额2000元，开票日期为2019年3月18日，服务名称为鉴证咨询服务、公证费，备注（2019）粤广南粤第4617-4618号。

万引公司主张以实际损失确定赔偿数额，具体包括下列3个部分：1.制造被诉产品所致损失。

根据上述证据7，参考万引公司与芜湖海螺水泥有限公司签订的合同，每两条5000吨/天生产线为2291500元，得出每条5000吨/天水泥生产线复合脱硫项目的价格为1145750元，扣除建造成本550000元，可计算出制造利润损失为595750元。

2.生产使用行为所致损失。

第一种计算方法：根据上述证据9，可知被诉产品使用的脱硫水剂为10509.905m3，1m3脱硫水剂相当于1.05吨，换算为11035.4吨；

根据上述证据8中的“7月脱硫剂结算表”，脱硫粉剂使用量为25.40吨，脱硫水剂使用量为90.90吨，可得粉剂与水剂的使用比例为1:3.578，由此计算11035.4吨水剂对应的粉剂使用量为3084.237吨；

根据上述证据8中的“脱硫包干合同”，脱硫粉剂与脱硫水剂的除税单价分别为1880、838元/吨，可计算出粉剂与水剂的总价值为15046030元；

以上述证据8中的“复合脱硫剂供应合同”约定的包干价2.8元/吨熟料为成本，以“脱硫包干合同”约定的4.4元/吨熟料计算利润率为36.36%；

以粉剂与水剂的总价值15046030元，按36.36%计算使用利润损失为5470736元。

第二种计算方法：被诉产品所使用的水泥生产线为5500吨/天，从2018年6月11日法院进行证据保全之日起至2019年8月16日庭审之日止，累计431天，理论生产熟料2370500吨，按4.4元/吨计算总产值为10430200元；

按上述利润率36.36%计算使用利润损失为3792420元。

3.为制止侵权而支付的合理开支。

根据上述证据10、11、12、13，合理开支包括律师费、公证费、差旅费等，共计351344元。

据此，统计上述3项损失，若按第一种计算方法，总损失为6417830元，若按第二种计算方法，总损失为4739514元，均高于诉请的4000000元。

针对上述赔偿证据，高成公司质证意见：对上述证据1、2的真实性没有异议，对关联性有异议；

对上述证据3的真实性确认，不确认关联性，蔡胜发2014年在芜湖海螺工作，2018年7月在海螺公司工作，仅代表其工作单位，不代表了解相关技术，也不能证明参与了相关技术或生产活动；

对上述证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，不能确定微信聊天对象的身份，无法反映被诉产品的特征；

对上述证据5的真实性确认，但不确认微信内容的真实性及其关联性，不能证明郝凤磊的身份，且微信中没有与涉案专利相对应的内容，所涉及的项目与高成公司没有关系；

对上述证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，函件涉及的内容与本案无关，也不涉及高成公司；

对上述证据7的真实性确认，对关联性有异议，无法从合同中确认复合脱硫技术的设备特征；

对上述证据8的真实性无法确认，且与本案无关，被诉产品可以单独使用粉剂和水剂，仅凭粉剂或水剂的价值不能得出获利；

对上述证据9的真实性不确认，水剂的读数不能反映损失数额；

对上述证据10的真实性没有异议，但原约定两名律师，现只有一位代理人，120000元金额过高；

对上述证据11，合同约定的金额与发票不一致，且代理费用过高，超出合理开支范畴；

上述证据12中的差旅费不能指向本案，不具关联性；

上述证据13中的4000元与2800元发票没有对应公证书的号码，与本案没有关联性。

对于万引公司的赔偿数额计算依据，高成公司认为，涉案专利为一整套设备，不是水剂或粉剂的价格，不能仅依据水剂或粉剂的价格来确定损失或获利；

利用水剂的使用量推定粉剂的使用量本身没有标准，水剂和粉剂的使用是两个单独的过程，单独使用水剂或单独使用粉剂的设备不会侵犯涉案专利权，仅以水剂的使用量推断损失或利润不正确；

高成公司并未销售全套设备，仅从海螺公司取得整套系统的维护费用，不能按照设备的销售价格计算获利。

针对上述赔偿证据，海螺公司质证意见：蔡胜发、郝凤磊现在均是海螺公司员工，均是从芜湖海螺调过来的，蔡胜发现任副总经理，郝凤磊的职务不清楚；

对上述证据7、8的真实性没有异议，对关联性有异议，该3份合同均非万引公司与蔡胜发签订，无法证明蔡胜发对被诉产品知情；

其他意见与高成公司一致。

另查明，万引公司为有限责任公司，注册资本为20000000元，成立日期为2016年1月5日；

海螺公司为安徽海螺水泥股份有限公司独资的有限责任公司，注册资本550000000元，成立日期为2009年6月2日；

高成公司为其他有限责任公司，注册资本5555556元，成立日期为2010年3月15日。

原审法院认为，万引公司是名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”、专利号为ZL201620175396.8的实用新型专利权人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》及其司法解释的相关规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；

人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容；

人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释，以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

本案中，将被诉产品与涉案专利进行比对，双方的4点分歧全部集中于权利要求1，分别为风管、计量功能、氨水储罐以及喷枪角度问题。

对于权利要求1中除了上述分歧点之外的其他技术特征，以及权利要求2、5、6、7及权利要求9中引用权利要求1、2、5、6、7的部分所附加的技术特征，海螺公司、高成公司均确认被诉产品与之相同，原审法院亦予确认。

分歧1：被诉产品的粉体输送管路是否接入风管。

双方确认被诉产品的粉体输送管路连接于最上方两级旋风筒之间的管道。

万引公司认为，该管道即为风管。

海螺公司、高成公司则认为，该管道属于旋风预热器的一部分，即旋风预热器包括旋风筒和与之连接的管道，故被诉产品的粉体输送管路连接旋风预热器，而非涉案专利所述的“风管”；

万引公司于第40266号无效宣告请求审查决定书中称生料通过风管加入系统与直接加到旋风预热器不同，说明风管与旋风预热器不是同一概念。

对此，原审法院认为，虽然涉案专利说明书对于“风管”的定义没有做出进一步的解释，但从双方提交的相关文献证据看，于水泥行业而言，“风管”通常是指两级旋风筒之间的管道，而生料加入到风管中也是较为常见的一种做法，高成公司在第40266号无效宣告程序中对此亦予认可。

由于风管下方有旋风筒，故有压缩空气自下而上通过该管道，这与涉案专利权利要求8的表述也是相吻合的。

万引公司于第40266号无效宣告程序中所称的“旋风预热器”应专指“旋风筒”，与本案主张的“被诉产品的粉体输送管路接入风管”之间并不矛盾，亦不能改变本案被诉产品的粉体输送管路所接入的位置确为“风管”的事实。

至于旋风预热器是否包括旋风筒和与之连接的管道，或者说旋风预热器与旋风筒是否同一概念，并不影响原审法院对上述事实的认定。

分歧2：被诉产品的螺旋铰刀输送装置是否具有计量功能。

双方确认被诉产品的螺旋铰刀输送装置有分格轮。

万引公司认为，分格轮是一种定量给料设备，本身就具有计量功能。

海螺公司、高成公司则认为，分格轮是一种输送和卸料的装置，没有计量的功能；

被诉产品并非常用的系统，不需要控制固硫剂的使用量。

对此，原审法院认为，从万引公司提交的相关证据可以看出，分格轮是一种常用的喂料计量设备，海螺公司、高成公司亦承认其可以实现定量均匀的给料。

既然可以定量，当然可以实现计量的功能。

被诉产品的螺旋铰刀输送装置用于将固硫粉剂输送至生料输送斜槽与生料混合，为了达到良好的脱硫效果，两者按一定比例混合应属于常识性的问题。

据此，原审法院认定被诉产品的螺旋铰刀输送装置中有分格轮，可以实现计量功能。

至于海螺公司、高成公司在实际生产中是否需要使用该计量功能，或者是否需要精确计量，不影响上述认定。

分歧3：被诉产品是否有氨水储罐。

万引公司认为，氨水储罐并非限定仅装氨水，与氨水化学性质类似的液体均可用氨水储罐。

海螺公司、高成公司则认为，被诉产品的水剂储罐与氨水储罐的材料是一样的，但装的不是氨水，而是钠剂水剂，两者效果不同。

对此，原审法院认为，涉案专利是配合新型干法水泥生产线使用的复合固硫脱硫系统，其本质上是为实现利用粉剂前端窑内固硫、水剂后端烟气脱硫相结合的复合脱硫路线而设计的一整套设备所组成的系统。

至于使用该系统时具体采用何种粉剂和水剂的配方，显然并非涉案专利所要保护的对象，不能以此对涉案专利的保护范围进行限定。

因此，氨水储罐应解释为可以盛装储存氨水的容器，至于该储罐中是否实际盛放氨水，或者在使用该系统脱硫时是否采用氨水，均不影响比对的结果。

被诉产品的水剂储罐与氨水储罐的材质相同，应认定两者相同。

分歧4：关于喷枪与风管之间的角度问题。

万引公司认为，所谓“垂直”应指近似90度，30度以内的误差应是允许的，从法院保全拍摄的照片测量被诉产品的喷枪与风管之间的角度为84度，可构成等同。

海螺公司、高成公司则认为，经现场测量，被诉产品的喷枪与风管之间的角度与垂直相差15-20度，这种方式令喷枪喷嘴到风管壁的距离加大，脱硫剂与烟气接触的时空随之加大，更有利于化学反应的进行。

对此，原审法院认为，涉案专利系统辅助水泥生产线脱硫，在实际使用中，喷枪所接入的风管中一般呈高温状态，且有压缩空气自下而上通过风管；

当喷枪将水剂喷入风管时，在高温上升气流的作用下，水剂雾化上升与喷枪上方烟气中的二氧化硫相遇并发生化学反应，从而实现脱硫目的。

由于风管内径通常达数米，故喷枪垂直于风管设置可以令喷枪嘴与风管对侧内壁之间的距离最短，从而令喷出的水剂雾化后尽可能地均匀覆盖风管的整个横截面，实现良好的脱硫效果。

涉案专利权利要求2限定喷枪个数为偶数，且两两对称设置，亦应出于这一考虑。

经原审法院对保全所拍照片中喷枪与风管之间的角度进行测量，平均约为77度，即与垂直位向下倾斜夹角约为13度。

经查，13度角的余弦值在0.97-0.98之间。

也就是说，相对于垂直位，13度的倾斜所带来的水平距离的偏差约为2%-3%之间，这种程度的改变对于上述效果的实现难以构成显著的影响。

因此，被诉产品的喷枪倾斜角度相对于涉案专利限定的垂直而言，应属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，构成等同。

据此，被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1、2、5、6、7及权利要求9中引用权利要求1、2、5、6、7的部分的全部技术特征相同或等同的技术特征，故原审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于现有技术抗辩是否成立的问题所谓现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。

被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。

本案中，高成公司抗辩被诉产品系现有技术与公知常识的结合，并为此提交多份证据。

对此，原审法院认为：首先，高成公司提交的水泥节能环保创新技术参考手册公开于2015年，其有相关证据加以佐证，万引公司对此并未提出异议，故该手册中的壹科论文可以作为现有技术使用。

其次，将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与壹科论文进行比对后发现，该文主要通过实验研究单独使用粉剂或水剂、合并使用粉剂和水剂以及不同使用量对脱硫效果的影响，文中未涉及整套的复合脱硫设备所组成的系统；

该试验中，在生料入窑提升机斗提处加入粉剂，与涉案专利在生料输送斜槽处混合生料与粉剂不同；

该实验中，生料提升机提升至一级旋风预热器，但未明确在喷枪上方接入风管。

由此可见，被诉侵权技术方案并非壹科论文中所公开的现有技术。

最后，高成公司主张被诉产品中的粉剂输送系统与水剂输送系统均属于公知常识，但其所举相应证据难以实现该证明目的，且由于上述区别特征的存在，即便可以将粉剂与水剂输送系统作为公知常识处理，其抗辩仍然不能成立。

还需指出，现有技术抗辩通常以一项现有技术进行比对，一般不结合其他对比文件，否则可能涉及在民事诉讼程序中对专利创造性的评价，与我国专利制度不符。

（三）关于被诉侵权行为是否成立的问题万引公司主张海螺公司、高成公司共同制造、使用被诉产品，构成共同侵权。

经查，被诉产品位于海螺公司厂区内，系为配合水泥生产线使用的复合脱硫系统。

海螺公司辩称该系统由高成公司制造、使用、维护，其仅向高成公司购买服务。

高成公司确认海螺公司的该抗辩意见，但辩称其只是在原有水泥生产工艺中增加了相应的脱硫设备，未制造涉案专利中的均化库、输送斜槽、入窑提升机、粉体输送管路、风管等水泥生产工艺中的通用设备。

从双方提交的证据看，海螺公司与高成公司签订的《阳春海螺日产5500顿熟料生产线脱硫项目承包合同》中所采用的超声波脱硫技术与被诉产品显然不同；

海螺公司与高成公司签订的《阳春海螺5500t/d熟料生产线超声波脱硫项目运行维护管理协议（2018）》中约定“当原烟气中二氧化硫浓度≥2800mg/Nm3，粉尘浓度（四）关于法律责任如何承担的问题海螺公司、高成公司未经许可，共同制造、使用侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

万引公司诉请海螺公司、高成公司停止制造、使用被诉产品并销毁已经制造的侵权设备，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，万引公司要求按其实际损失确定，并主张其损失由三部分构成，分别为制造行为所致损失、使用行为所致损失以及维权合理开支。

由于在海螺公司、高成公司制造、使用被诉产品之前，海螺公司于2017年7月-2018年3月间与万引公司先后签订有《复合脱硫剂供应合同》《脱硫包干合同》，故上述第二部分损失的计算依据实质上为万引公司可期待的合同利益，其建立在海螺公司若要在不侵权的前提下继续使用涉案专利，则上述《脱硫包干合同》将能继续履行的基础之上。

但经查，在上述《复合脱硫剂供应合同》中约定，复合脱硫技术设备在合同有效期内由卖方建成后免费提供买方使用，如合同到期买方继续使用，则买方需每月支付卖方50000元作为租金，在买方脱硫系统建成投入使用后，卖方无条件拆回设备。

这意味着，海螺公司可以不与万引公司续签合同而仅通过每月支付50000元租金的方式，即可达到继续合法使用涉案专利的目的。

因此，海螺公司与高成公司共同实施的侵权行为并不必然导致万引公司上述可预期的合同利益丧失，以上述脱硫包干合同的利润作为万引公司因被侵权而受到的实际损失，理据并不充分。

由于海螺公司、高成公司制造的被诉产品仅供海螺公司的水泥生产线脱硫使用，故上述海螺公司每月支付50000元租金即可继续使用万引公司的复合脱硫技术设备的约定，可以视为双方认可的合理的涉案专利许可使用费。

据此，在万引公司所主张的第一、二部分损失即制造、使用被诉产品所造成的实际损失或海螺公司、高成公司的侵权获利均难以确定的情况下，可以参照该费用的合理倍数确定赔偿数额。

考虑到本案海螺公司、高成公司侵权故意明显，情节恶劣，原审法院酌情确定该合理倍数为3倍。

万引公司要求从2018年6月11日原审法院实施证据保全之日起计算至一审辩论终结前即2019年8月16日，符合法律规定。

据此计算，该部分赔偿数额为50000元/月×14.2月×3=2130000元。

另外，万引公司诉请的赔偿数额中还包括为制止侵权而支付的合理开支，如律师费、公证费、差旅费等。

为此，万引公司提交了律师代理合同、支付凭证、发票等证据，金额总计351344元。

但上述费用中，尤其是律师费，确有不合理之处，故原审法院根据本案的实际情况予以调整，酌情支持合理开支150000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、海螺公司、高成公司自判决发生法律效力之日起停止制造、使用侵害万引公司专利号为ZL201620175396.8、名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”实用新型专利权的产品，并销毁被诉侵权产品；

二、海螺公司、高成公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿万引公司经济损失2130000元；

三、海螺公司、高成公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿万引公司合理开支150000元；

四、驳回万引公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38800元，由万引公司负担16684元，由海螺公司、高成公司共同负担22116元。

二审中，海螺公司提交如下五组证据：第一组证据共5份，证明原审法院错误解释“风管”技术特征。

1.《硫酸铵热分解反应动力学研究》；

2.《多重扫描速率法的硫酸铵热分解动力学》；

3.《水泥厂SO2减排技术的研究及原因分析》；

4.《新型干法水泥窑SO2减排技术的研究及应用分析》；

5.《水泥厂高硫工况的脱硫技术及改进》。

证据1-5证明原审法院确定的“风管”处喷入脱硫剂（氨水），遇到SO2产生硫酸氨在高温下会产生分解，导致硫循环富积，无法实现烟气脱硫的技术效果。

第二组证据共12份，证明被诉侵权产品的“分格轮”不是“螺旋铰刀输送计量装置”。

6.（2018）京国信内民证字第03599号《公证书》。

证据6结合海螺公司原审提交的5W115890专利无效口审记录、《科技成果鉴定报告：水泥工业废气固硫脱硫技术的研发》（建材鉴字[2016]第022号），证明涉案专利“螺旋铰刀输送计量装置”技术特征对脱硫粉剂能实施精准计量控制，使得涉案专利技术能确保各型新型干法水泥生产线的烟气SO2排放。

7.被诉侵权产品现场拍摄照片；

8.《图解新型干法水泥生产工艺及设备》；

9.《新型干法水泥厂工艺设计基础》；

10.《新型干法水泥实用技术全书》（下）。

证据7-10证明被诉侵权产品的分格轮、螺旋铰刀输送器没有调速结构，不能实施精确的计量控制。

11.被诉水泥生产线生料化学分析、原材料荧光分析记录；

12.《水泥生产过程对SO2排放的影响分析》；

13.《综述粉体物料的给料计量控制》；

14.《水泥厂粉体物料计量技术的应用现状》；

15.《定量给料机在粉体物料计量中的应用》；

16.《改善水泥磨磨头仓给料稳定性的几点措施》；

17.《入窑生料粉给料计量系统的选型》。

证据11-17证明被诉侵权产品的分格轮作为预给料装置，不能对脱硫粉剂实施精确计量控制。

第三组证据共8份，证明被诉侵权产品不具有“氨水储罐”技术特征。

18.万引公司官网“核心技术”页面；

19.万引公司官网“万引品牌产品”页面；

20.“一种水泥窑用钙基催化脱硫剂”发明专利；

21.《烟气复合脱硫技术最新进展》。

证据18-21证明涉案专利复合固硫脱硫系统能采用氨水作为脱硫水剂，须要配合使用万引公司专门开发的脱硫粉剂，才能实现涉案专利所称的技术效果。

22.《烟气脱硫工艺手册》；

23.《烟气脱硫脱硝技术手册》；

24.《氨法脱硫副产物亚硫酸铵浆液氧化技术》；

25.《无机化工原料手册》。

证据22-25证明假使被诉侵权产品使用“氨水储罐”，氨水和二氧化硫仅能生成极易分解的亚硫酸氨，在没有其他设备、工艺步骤的支持下，无法实现固硫脱硫的复合脱硫目的。

第四组证据共2份，证明被诉侵权产品“喷枪”与“风管”之间成倾斜角度与不等同“垂直”。

26.《SNCR脱硝系统喷射方案优化措施》；

27.《水泥窑烟气SNCR脱硝技术喷射系统的关键问题》。

证据26-27证明脱硫水剂雾化后与烟气混合程度与喷枪安装角度的余弦值没有直接关系，原审法院根据余弦值差值判定等同技术特征缺乏事实依据。

第五组证据共5份，28.《电机学》（第三版）。

证据28结合海螺公司原审提交的“分格轮电机铭牌”照片，证明被诉侵权产品分格轮电机为三相异步电机，系定速转动。

29.《大学化学》（第二版）；

30.《新型干法水泥生产线固硫剂试验研究》；

31.《固硫剂在水泥厂的应用》。

证据29-31证明催化剂具有特殊的选择性；

工业试验计划以固硫粉剂为主体，再配上液体喷剂协同作用，会大大提高对SO2的吸收效率；

现有技术中，水泥生产添加固硫剂不是为降低烟气排放中的SO2，而是为有效消除硫循环富集的条件，保证窑况的稳定和烧成质量的提高。

经质证，万引公司对第一组证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据。

具体意见为，硫酸铵的热分解特质与本案的“风管”技术特征无关。

对第二组证据7、11的真实性不予认可，认为系海螺公司单方提供，真实性无法确认，对其他证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据，具体意见为，被诉侵权产品对应涉案专利“螺旋铰刀输送计量装置”的部件由两部分组成，即螺旋铰刀输送装置+分格轮（或称叶轮给料机）。

被诉侵权产品使用的常规叶轮给料机，具有定量的功能以及调解转速的功能；

即便是定速的分格轮，也可以通过控制开关时间调节加入脱硫粉剂的具体数量或者与生料之间的比例关系。

对第三组证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据。

具体意见为，氨水与二氧化硫的反应原理，与本案的“氨水储罐”特征无关。

氨水储罐是本领域的通用名称，是指能够储存具有一定腐蚀性液体的设备，可以是不锈钢材质或其他适合材质。

被诉侵权产品的不锈钢储罐具有此性能。

复合脱硫技术使用的并不是工业氨水，而是浓度较低的含有氨根或氨离子的水溶液，不需特别复杂或耐强腐蚀的特种设备，常规的碱性物质储罐即可满足需求，如被诉侵权产品的不锈钢储罐。

对第四组证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据。

具体意见为，两份证据均为脱硝系统，与涉案专利脱硫系统不同，二者的操作环境完全不同，与本案无关；

证据26讨论的是喷枪在同一高度水平上的角度变换，而不讨论在竖直方向上的角度变化；

万引公司已提交反证关于脱硝技术中喷枪角度对脱硝效果的影响，证明喷枪角度对脱硝效率影响较小。

对第五组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，具体意见为，证据28结合海螺公司原审证据可以证明被诉侵权产品的分格轮具有调速功能。

证据28显示三相异步电机主要调速方法是变频调速，由此可见，被诉侵权产品的分格轮具有调速的可能；

即便被诉侵权产品的分格轮不能调速，由于每格出料的数量是固定的，因此，可以基于出料时间计算出料量，或者通过分格轮开关时间控制出料比例。

故被诉侵权产品的分格轮与螺旋铰刀共同组成了涉案专利的螺旋铰刀输送计量装置。

证据29-31所涉复合脱硫技术与涉案专利保护的复合脱硫系统无关。

万引公司提交如下证据：《水泥窑烟气SNCR脱硝技术喷射系统的关键问题研究》。

证明喷枪角度改变对于脱硫整体技术效果没有影响。

经质证，海螺公司对上述证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据。

具体意见为，此文中喷枪在15°和90°之间对脱硝效果没有显著影响系受该项试验的条件限制，不能一般性地证明喷氨角度对技术效果没有影响。

海螺公司提交的证据27论述了喷枪垂直安装角度对脱硝效率的影响。

本院认为，海螺公司上述第一组证据并非复合固硫脱硫设备环境下的技术资料，与本案无关；

第二组证据中的7、11为海螺公司单方制作，其真实性无法确认；

第三组证据中的18-21所涉脱硫剂与本案无关，22-25并非复合固硫脱硫设备环境下的技术资料，亦与本案无关；

第四组证据中的26不涉及喷枪与风管垂直角度问题，与本案无关；

第五组证据中的29-31所涉脱硫剂与本案无关。

本院对上述证据不予采信。

因万引公司对海螺公司提交的其他证据的真实性不持异议，海螺公司对万引公司提交证据的真实性亦予以确认，本院对海螺公司其他证据、万引公司补充证据的真实性予以确认，对双方当事人证据的证明力将在本院认为部分结合其他事实一并予以评述。

二审中，双方当事人确认，国家知识产权局于2021年1月22日作出第47876号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点有三点：一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二是海螺公司是否实施了侵害万引公司涉案专利权的共同制造行为，应否承担共同侵权责任；

三是原审法院认定的赔偿计算方式及数额是否适当。

（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围本案中，海螺公司上诉主张其被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1所述“风管”“螺旋铰刀输送计量装置”“氨水储罐”“风管垂直于喷枪”等相关技术特征，未落入涉案专利权保护范围。

针对上述争议技术特征，本院逐一评述如下：1.关于风管。

根据涉案专利权利要求1的记载，其固硫系统和脱硫系统通过粉体输送管路进行串联连接，粉体输送管路连接生料入窑提升机（固硫系统装置）与风管（脱硫系统装置），且粉体输送管路在喷枪上方接入风管，喷枪深入风管内。

经比对，被诉侵权产品争议“风管”设置在两级旋风筒之间与粉体输送管路相连，其下部有喷枪接入。

由此可见，争议“风管”的设置以及与相关装置的连接关系同涉案专利权利要求1的限定一致，且因其设置在两级旋风筒之间，有自下而上的气流通过，在上升气流的作用下，喷枪喷入的脱硫剂雾化后上升与SO2结合可以实现烟气脱硫，与涉案专利说明书中关于风管装置用途的描述亦相符（参见[0036]段）。

据此可以认定，被诉侵权产品具有涉案专利风管相同技术特征。

海螺公司关于争议“风管”为旋风预热器组件的抗辩理由不影响上述事实认定。

至于海螺公司所述因预热器温度高无法捕捉SO2的理由，并未考虑到被诉侵权产品为复合固硫脱硫设备，且不能改变被诉侵权产品争议“风管”与粉体输送管路、喷枪、旋风筒相连接，实际为脱硫装置的事实。

综上，被诉侵权产品具有风管技术特征。

2.关于螺旋铰刀输送计量装置。

万引公司主张分格轮是定量给料设备，被诉侵权产品的“螺旋铰刀输送装置+分格轮”属于涉案专利“螺旋铰刀输送计量装置”技术特征。

海螺公司则抗辩称被诉侵权产品分格轮使用的电机为三相异步电动机，系定速转动，无变速装置无法实现调速，不能实现精确的计量控制。

本院认为，被诉侵权产品分格轮是否能够实现计量功能需要根据具体使用方式确定。

首先，为实现良好脱硫效果，将固硫剂与生料按比例配置属本领域基本常识，固硫系统一般应具有物料配比计量装置。

其次，结合万引公司原审提交的《水泥生产巡检工》（中国建材工业出版社2014年1月第2版）第133页“喂料计量设备”相关记载及图例等证据，本领域技术人员可知分格轮作为常用的给料设备，可以配装螺旋闸门以调节物料流量；

也可以使用变速装置、调速电动机来调节物料流量，以控制给料量。

最后，经比对，根据原审法院保全照片（参见DSC00302、DSC00309），可以确认被诉侵权产品分格轮上方配置有螺旋闸门，可以实现计量功能。

同时，因分格轮在单位时间内的给料量是固定的，通过控制其运行时间亦可实现计量功能。

据此可以认定，被诉侵权产品分格轮为计量装置。

海螺公司关于被诉侵权产品分格轮不可调速的抗辩理由不影响上述事实认定。

至于海螺公司所述分格轮不能实现精确计量控制的理由，因涉案专利权利要求1对“精确计量”未有限定，故不影响本案事实认定。

综上，被诉侵权产品具有螺旋铰刀输送计量装置技术特征。

3.关于氨水储罐。

经审查，万引公司主张被诉侵权产品配置有不锈钢储罐，可以用以储存氨水，故被诉侵权产品具有“氨水储罐”特征。

海螺公司则抗辩称，其未使用氨水作为脱硫水剂，被诉侵权产品不锈钢储罐中未储存氨水，不应认定为氨水储罐。

本院认为，首先，关于权利要求的解释，根据涉案专利说明书的记载，本实用新型专利的发明点在于通过固硫和脱硫相结合的复合固硫脱硫系统，达到固硫脱硫的目的，固硫剂和脱硫剂并非涉案专利相对于现有技术的改进之处。

故权利要求1记载的与脱硫剂相关的氨水储罐设备应理解为使用环境特征。

对使用环境特征的解释根据个案不同，一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可，而不是必须用于该使用环境。

其次，经比对，被诉侵权产品不锈钢储罐具备氨水储存条件，能够储存氨水，可以认定为具有氨水储罐技术特征。

最后，海螺公司关于万引公司脱硫剂使用的氨水浓度高的抗辩理由并无依据，其根据工业氨水标准对高浓度氨水储存有额外要求的主张与本案无关，不能否定其被诉侵权产品有氨水储罐技术特征的事实。

综上，被诉侵权产品具有氨水储罐技术特征。

4.关于风管垂直于喷枪。

经比对，被诉侵权产品风管上接入的4个喷枪相对于风管垂直略向下偏移。

原审法院现场勘验以及海螺公司自测4个喷枪偏移角度不等，但均在13°-20°之间。

关于喷枪角度的设置对脱硫效率有无影响以及影响大小问题，双方当事人持有相反观点，并均提交了期刊论文证据加以证明。

本院认为，首先，双方当事人提交的期刊论文均指向“水泥窑烟气SNCR脱硝技术喷射系统”，因脱硝系统脱除对象为氮氧化物，与本案争议的脱硫系统不同，其相关试验数据对本案仅具有参考作用。

其次，根据双方当事人提交的期刊论文，针对喷枪角度设置对脱硝效率的影响，出现了不同的试验结论，说明除了喷枪角度设置，相关试验数据受不同试验环境（如系统压力、氨水浓度、雾化颗粒度、管道温度、喷枪位置等多种因素）影响较大，不能由此推导出喷枪角度设置不同必然导致脱硫效率产生明显差别的唯一结论。

最后，因被诉侵权产品4个喷枪相对于风管垂直设置的偏移角度在13°-20°有限范围内，整体而言更接近于垂直角度，故难以认定二者在技术手段、效果与功能上存有明显区别。

原审法院以喷枪与风管夹角的余弦值来计算相关偏差影响虽有欠妥当，但认定被诉侵权产品具有风管垂直于喷枪等同技术特征结论正确，本院予以确认。

此外，万引公司主张保护的涉案专利技术方案为复合固硫脱硫系统，与该系统使用何种固硫剂、脱硫剂无关。

海螺公司关于涉案专利技术方案需结合万引公司的固硫剂和脱硫剂才能实现脱硫目的，因被诉侵权产品未使用万引公司固硫剂和脱硫剂，故与涉案专利“复合固硫脱硫系统”技术方案不同的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

被诉侵权产品使用何种固硫剂和脱硫剂不影响认定其是否具有涉案专利技术特征、是否落入专利权保护范围。

海螺公司上述抗辩主张与本案技术特征比对无关，本院不予支持。

综上，海螺公司关于被诉侵权产品与涉案专利技术方案不同、未落入涉案专利权保护范围的主张与事实不符，不能成立，本院不予支持。

（二）海螺公司是否实施了侵害万引公司涉案专利权的共同制造行为，应否承担共同侵权责任海螺公司上诉称其不关心具体固硫脱硫技术，只关心所排放的气体是否达标，其未向高成公司提供涉案专利技术。

原审法院认定海螺公司为被诉侵权技术方案的实际主导者依据不足。

本院认为，根据已查明的事实，海螺公司在与高成公司合作前，使用的是万引公司的复合脱硫技术设备，故海螺公司作为设备使用人，应知悉万引公司提供的涉案专利技术及相关脱硫设备结构。

海螺公司与万引公司签订《脱硫包干合同》并不影响上述事实认定。

海螺公司与万引公司停止合作后，万引公司依约拆除复合脱硫技术设备，海螺公司与高成公司合作对海螺公司原有设备增加相应的脱硫设备。

因被诉侵权产品与涉案专利技术方案一致，在海螺公司并未提交直接证据证明被诉侵权产品使用的复合脱硫设备制造方案系由高成公司提供的情形下，结合海螺公司在先使用万引公司涉案专利技术的事实，海螺公司存在指示高成公司制造被诉侵权产品的较大可能。

据此，原审法院认定海螺公司为被诉侵权技术方案的实际主导者和实际受益者，高成公司是具体实施者和共同受益者，二者构成共同侵权，合法适当，本院予以确认。

海螺公司应与高成公司承担共同侵权责任。

（三）原审法院认定的赔偿计算方式及数额是否合理海螺公司上诉主张原审法院将海螺公司与万引公司约定的复合脱硫技术设备租金认定为专利许可使用费并按3倍计算赔偿数额不当，主要理由为，该租金系动产设备租金且实际未履行。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2015〕4号）第二十一条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

本案中，根据已查明的事实，海螺公司与万引公司签订的《复合脱硫剂供应合同》约定，海螺公司可在采购万引公司复合脱硫剂的同时免费使用万引公司复合脱硫设备；

合同到期后海螺公司如继续使用复合脱硫设备，每月支付50000元租金。

由此可见，因涉案专利为实用新型专利，专利技术方案已固化在复合固硫脱硫设备中，海螺公司对设备的使用成本（租金）相当于专利技术方案使用费，故上述租金可以视为专利使用费。

此外，租金约定是否实际履行不影响双方当事人对此已达成的合意。

在此基础上，原审法院将涉案专利使用费认定为50000元/月，并综合考虑海螺公司、高成公司侵权恶意程度、侵权持续时间等因素，按专利使用费的3倍计算赔偿数额为2130000元，合法适当，本院予以确认。

此外，关于原审判决瑕疵问题。

经审查，原审判决对当事人所举证据虽未作逐一认证并列明事实认定相关依据，但在本院认为部分对当事人之间的争议结合相关证据进行了阐述。

原审法院上诉作法虽欠妥，但不影响本案裁判结果的正确性。

综上所述，海螺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25040元，由阳春海螺水泥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如审 判 员　刘晓梅审 判 员　马　军二〇二一年六月二十九日法官助理　毛　涵书 记 员　谭秀娇裁判要点案号（2020）最高法知民终1192号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：徐燕如审判员：刘晓梅、马军法官助理：毛涵书记员：谭秀娇裁判日期2021年6月29日涉案专利一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统（专利号：ZL201620175396.8）关键词实用新型专利；

技术特征比对；

侵权行为认定；

专利许可使用费当事人上诉人（原审被告）：阳春海螺水泥有限责任公司；

被上诉人（原审原告）：广东万引科技发展有限公司；

原审被告：广州中科高成环保科技有限公司。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、阳春海螺水泥有限责任公司、广州中科高成环保科技有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、使用侵害广东万引科技发展有限公司专利号为ZL201620175396.8、名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”实用新型专利权的产品，并销毁被诉侵权产品；

二、阳春海螺水泥有限责任公司、广州中科高成环保科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿广东万引科技发展有限公司经济损失2130000元；

三、阳春海螺水泥有限责任公司、广州中科高成环保科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿广东万引科技发展有限公司合理开支150000元；

四、驳回广东万引科技发展有限公司的其他诉讼请求。

相关法条《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。

法律问题专利许可使用费的认定裁判观点权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

因实用新型专利技术方案已固化在专利产品结构中，对专利产品的使用成本（租金）相当于专利技术方案使用费，故当事人之间关于专利产品租金的约定可以视为专利许可使用费。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。