陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021)陕知民终88号 上诉人（一审被告）：西安经济技术开发区冉冉烟酒商行。

经营地：西安市经开区XX花园XX。

经营者：孟祥星，男，1980年XX月XX日出生，汉族，住河南省夏邑县XX镇XX村XX庄XX号。

委托诉讼代理人：长春，陕西润亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司。

住所地：四川省泸州市。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：党旭新，陕西权诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴瑜伶，陕西权诚律师事务所实习律师。

上诉人西安经济技术开发区冉冉烟酒商行（以下简称：冉冉烟酒商行）与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称：泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初672号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

冉冉烟酒商行向本院上诉提出上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初672号民事判决书第一项、第二项，驳回被上诉人泸州老窖股份有限公司对上诉人的诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人不应当承担赔偿责任，被上诉人涉嫌恶意诉讼。

（一）上诉人涉案商品是在经营过程中从第三方购买的酒品，来源合法，不应承担赔偿责任；

（二）上诉人只是持有7瓶国窖1573酒，没有销售的事实，不构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；

（三）上诉人没有销售涉案商品，被上诉人没有经济损失，上诉人没有获利；

（四）案件应当依据损失或获利的数额来认定赔偿数额，一审认定数额8万元明显与查明的案件事实不符，认定赔偿数额畸高，二审应当予以纠正。

二、一审判令上诉人于本判决生效之日起立即停止侵犯泸州老窖股份有限公司第1719161号注册商标专用权的行为的判项不具有可诉性、可执行性，应当依法撤销。

综上，请求依法支持上诉。

泸州老窖公司辩称，一、上诉人侵害答辩人商标专用权的事实清楚，应当依法承担民事赔偿责任；

二、上诉人不存在法定的免责事由，应当承担赔偿责任；

三、一审判决“上诉人于一审判决生效之日起立即停止侵犯答辩人的第1719161号注册商标专用权的行为”符合法律规定，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。

泸州老窖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令冉冉烟酒商行立即停止侵犯泸州老窖公司商标权；

2.冉冉烟酒商行赔偿泸州老窖公司经济损失10万元；

3.本案诉讼费由冉冉烟酒商行承担。

事实和理由：泸州老窖公司系具有400多年酿酒历史的国有控股上市公司，是中国浓香型白酒中首家拥有双“国宝”称号的企业，泸州老窖公司生产的泸州老窖特曲是中国最古老的四大名酒之一。

泸州老窖公司是第1719161号“国窖”等商标的所有权人，2006年10月泸州老窖公司“国窖”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，2013年12月27日泸州老窖公司“泸州老窖”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2019年9月11日，西安市工商行政管理局凤南工商所执法人员对位于西安市经开区XX花园XX的西安经济技术开发区冉冉烟酒商行进行检查过程中发现，该店涉嫌销售假冒经典装国窖1573酒共计7瓶，现场予以扣押。

经鉴定，冉冉烟酒商行扣押的上述白酒非泸州老窖公司生产，系侵犯了泸州老窖公司商标专用权的产品。

冉冉烟酒商行至今未向泸州老窖公司进行赔偿。

冉冉烟酒商行侵犯泸州老窖公司商标权的行为给泸州老窖公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，故诉至法院。

冉冉烟酒商行辩称，冉冉烟酒商行用于销售的涉案白酒系从别人处购买，刚购进该批白酒便被工商局查封，冉冉烟酒商行没有库存的假酒，不存在侵权行为，未给泸州老窖公司造成损失，且泸州老窖公司要求赔偿数额明显不合理，故不同意泸州老窖公司诉请。

一审法院经审理查明，泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准获得了第1719161号“国窖”注册商标专用权，核定使用商品为第33类：白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒。

该商标经续展，尚在有效期内。

商标局于2006年10月12日认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。

西安市工商局经开分局凤南工商所在对冉冉烟酒商行的检查中发现冉冉烟酒商行店内用于销售的7瓶国窖1573白酒涉嫌假冒，对涉案7瓶白酒进行查扣，并对冉冉烟酒商行进行了工商行政处罚。

2019年9月11日，泸州老窖公司受西安市工商局经开分局凤南工商所委托对涉案7瓶国窖1573白酒进行鉴定，并出具LZLJD鉴字90732019第079号鉴定证明书，得出鉴定结论为该酒不是泸州老窖公司产品。

另查明，2017年12月28日，冉冉烟酒商行经西安市工商行政管理局经开分局核准登记为个体工商户。

庭审中，冉冉烟酒商行认可其店内用于销售的7瓶国窖1573白酒被工商行政部门查扣，且对其进行了行政处罚。

一审法院认为，本案争议的主要问题是：冉冉烟酒商行的民事责任应如何承担。

泸州老窖公司系第1719161号“国窖”商标注册人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为泸州老窖公司有权提起诉讼，故泸州老窖公司诉讼主体适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，冉冉烟酒商行认可其店铺内用于销售的涉案国窖1573白酒被工商部门查扣，并依法对其进行了行政处罚。

泸州老窖公司提交鉴定证明，证明工商部门委托其鉴定从冉冉烟酒商行处查扣的被控侵权产品，经鉴定被控侵权产品非泸州老窖公司生产。

依照上述规定，可以认定龙彭商店实施了侵害泸州老窖公司注册商标专用权的行为。

关于冉冉烟酒商行的民事责任承担问题。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，冉冉烟酒商行应承担停止侵害、赔偿损失的责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权进行调查、取证的合理费用”之规定，因泸州老窖公司并无充分证据证明冉冉烟酒商行因销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额。

综合考虑涉案商标的类型、知名度等，冉冉烟酒商行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，酌定冉冉烟酒商行的赔偿数额（含泸州老窖公司为维权支付的合理费用）为80000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、西安经济技术开发区冉冉烟酒商行于本判决生效之日起立即停止侵犯泸州老窖股份有限公司第1719161号注册商标专用权的行为；

二、西安经济技术开发区冉冉烟酒商行于本判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失80000元；

三、驳回泸州老窖股份有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（泸州老窖公司已预交），由泸州老窖公司负担460元，由西安经济技术开发区冉冉烟酒商行负担1840元。

本院二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于冉冉烟酒商行应当如何承担民事责任的问题。

冉冉烟酒商行销售被诉侵权商品的行为，侵犯了泸州老窖公司第1719161号“国窖”注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于冉冉烟酒商行提出其侵权商品有合法来源的问题，因其未提供相应证据证明，本院不予采信。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，因泸州老窖公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失及冉冉烟酒商行因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑各方因素，包括涉案商标的类型、知名度等，冉冉烟酒商行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，酌定冉冉烟酒商行的赔偿数额（含泸州老窖公司为维权支付的合理费用）为80000元。

经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。

综上所述，冉冉烟酒商行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。

二审案件受理费2300元，由西安经济技术开发区冉冉烟酒商行负担。

本判决为终审判决。