江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏民终306号上诉人（原审被告）：常州车宝改汽车科技有限公司（原常州车宝改汽车用品有限公司），住所地江苏省常州市武进区湖塘镇夏城南路208号高力常州国际汽车博览城E2幢5号。

法定代表人：张宇乾，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔银春，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州威龙汽车装潢用品有限公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山东路146-8号6幢第一层。

法定代表人：李伟通，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛晓波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人常州车宝改汽车科技有限公司(以下简称车宝改公司）因与被上诉人杭州威龙汽车装潢用品有限公司（以下简称威龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

车宝改公司上诉请求：依法改判，一、二审诉讼费用由威龙公司承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判。

1.一审法院关于车宝改公司存在销售侵犯涉案专利权产品的认定不当。

车宝改公司实施的行为并不是专利法意义上的销售行为，属于使用行为。

本案中的销售行为是威龙公司委托代理人诱导车宝改公司完成的，而且该购买行为明显与车宝改公司的正常经营方式不同，不能单纯地以这一次诱导的购买行为认定车宝改公司存在销售侵权行为。

车宝改公司从事中端车主的改装，通常是将风机改装在车上，一般的消费者看不到风机。

除了威龙公司购买之外，并无其他证据证明车宝改公司存在其他的销售行为。

2.涉案侵权产品采购自第三方，车宝改公司提供了符合交易习惯的采购合同、送货单，合法来源抗辩成立，故不应当承担赔偿责任。

一审法院以采购合同上车宝改公司没有盖章、送货单上无双方的公章等为由认定没有形成完整的证据链，违背了最高人民法院关于合法来源抗辩的认定规则。

3.一审法院酌定的赔偿金额过高，明显与该风机外观专利的价值不符。

同款产品在阿里巴巴上的售价通常在12元左右一套，即几元一套的利润。

涉案外观设计创新点较低，仅是出风口花纹的形状，且使用在座椅内部，看不到风机的外观。

消费者在使用时只考虑风机的出风效果，外观设计没有商业价值贡献。

4.一审法院认定的维权费用超出了合理的范围，行政执法阶段的律师费不应当在诉讼阶段支持。

专利行政执法并不是所有专利维权必需的流程，威龙公司已经通过公证取证，完全可以直接提起诉讼。

行政执法阶段的7000元律师费并不属于诉讼阶段的维权费用，也不是专利维权所必须产生的维权费用，不应当在本案中支持。

威龙公司二审答辩称：1.一审判决关于车宝改公司存在销售侵权行为的认定事实清楚，车宝改公司一直在销售侵权产品。

根据公证内容可知，威龙公司的委托代理人以普通消费者身份向车宝改公司购买了相应产品，并不存在诱导销售的情形。

在常州市知识产权局对车宝改公司法定代表人进行调查时，其亦承认经营涉案汽车用品及相应的侵权产品，即车宝改公司的日常经营活动包括销售涉案侵权产品。

2.一审法院对合法来源抗辩不予采信的认定事实清楚。

车宝改公司提供的销售合同和收货单没有提供原件，且销售合同没有售方印章，收货单没有收货人签章，其也无法提供支付货款的相应凭证。

车宝改公司曾经系威龙公司的经销商，其所谓的产品购买交易习惯与一审中提交的其与威龙公司之间的交易不相符，故其提出合法来源抗辩的事实不成立，也不符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的相关规定。

3.一审判决车宝改公司赔偿威龙公司经济损失符合法律规定，并不存在过高的情形。

一审法院结合涉案专利权的类型，侵权行为性质、情节等因素酌定赔偿额为4万元，符合法律规定。

事实上，一审判决酌定赔偿金额远远低于实际的损失。

车宝改公司强调风机外观设计专利没有任何价值的说法不成立。

4.一审判决车宝改公司支付威龙公司维权费用符合法律规定。

专利法并没有规定该维权费用仅仅是在诉讼阶段，而非在行政维权阶段。

综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

威龙公司向一审法院起诉，请求判令车宝改公司：1.赔偿经济损失50万元；

2.赔偿威龙公司为制止侵权支付的律师费、调查费合计18020元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：威龙公司于2015年10月30日向国家知识产权局申请了名称为“风机”的外观设计专利，并于2016年3月23日获得专利授权，专利号为第ZL201530431889.4号，专利目前合法有效。

专利证书公布的外观设计图片为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

涉案外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的是主视图（见附件一）。

威龙公司为维护自身合法权益，向江苏省常州市武进公证处申请保全证据公证。

江苏省常州市武进公证处于2019年5月13日出具（2019）常武证经内字第136号公证书（以下简称136号公证书），对威龙公司的委托代理人姜楠于2019年5月9日在车宝改公司开设于常州市武进高力汽博城的E02-103号的店铺内以350元的价格购买一套座椅通风加热系统（内含涉案被控侵权风机产品，照片见附件二）的过程予以公证。

威龙公司以车宝改公司侵犯其涉案专利为由，于2019年6月向常州市知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求书请求予以查处，并提供了136号公证书、涉案被控侵权风机产品等证据，常州市知识产权局于2019年6月24日受理了此案。

2019年9月23日，常州市知识产权局作出常知法处字（2019）10号《专利纠纷处理决定书》，认定车宝改公司未经威龙公司的许可，以生产经营为目的销售侵犯威龙公司第ZL201530431889.4号外观设计专利权产品的行为构成侵权，决定责令车宝改公司停止侵权行为、销毁库存侵权产品。

应威龙公司申请，一审法院向威龙公司开具调查令，威龙公司持调查令向常州市知识产权局调取了该局常知法处字（2019）10号案件中涉及的被控侵权风机产品以及听证程序中的公证书等相关证据材料作为己方证据并提交法院。

另查明，威龙公司为维权支出律师费17000元、公证费1020元。

一审庭审中，双方对被控侵权产品发表了侵权比对意见，威龙公司认为被控侵权风机与涉案外观设计相同，车宝改公司对威龙公司的侵权比对意见不持异议。

本案一审争议焦点：1.被控侵权风机是否落入涉案专利的保护范围；

2.车宝改公司主张的合法来源抗辩能否成立；

3.如侵权成立，车宝改公司的民事责任如何承担。

一审法院认为：涉案第ZL201530431889.4号“风机”外观设计专利合法有效，依法受专利法保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于第一项争议焦点，根据我国专利法以及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，对于被控侵权风机的外观与涉案专利是否相同或近似的认定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，立足产品正常使用状态下的可视整体外观，按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断。

经将被控侵权风机与涉案专利比对可见，二者的整体轮廓、形状相同，在整体视觉效果上无实质性差异，应认定为相同设计，且车宝改公司也认可被控侵权风机与涉案专利设计相同，故认定被控侵权风机落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，车宝改公司辩称被控侵权风机购于德清县创达电子科技有限公司，并提供了销售合同、送货单，该销售合同只有德清县创达电子科技有限公司一方加盖了公章，送货单上也未有双方的公章，车宝改公司也未提供支付货款的凭证，故上述证据尚不能反映销售合同已实际履行，车宝改公司提供的证据尚不能形成完整证据链条足以证明其销售的被控侵权风机具有合法来源，故对车宝改公司的合法来源抗辩不予采信。

关于第三项争议焦点，在案现有证据能够证明车宝改公司未经许可，实施了销售涉案被控侵权风机的行为，侵害了威龙公司的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

就其承担赔偿损失的数额，因威龙公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明车宝改公司因侵权的实际获利，结合涉案专利权的类型、车宝改公司侵权行为的性质、情节及侵权的持续时间等因素酌定车宝改公司的赔偿额为40000元。

另外，威龙公司为维权支出律师费17000元、公证费1020元，合计18020元，属维权合理支出，应予全额支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、常州车宝改汽车用品有限公司立即停止侵害杭州威龙汽车装潢用品有限公司涉案第ZL201530431889.4号“风机”外观设计专利权的行为；

二、常州车宝改汽车用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州威龙汽车装潢用品有限公司经济损失40000元；

三、常州车宝改汽车用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州威龙汽车装潢用品有限公司合理开支18020元；

四、驳回杭州威龙汽车装潢用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8980元，由常州车宝改汽车用品有限公司负担。

二审中，车宝改公司提交了以下新证据：1.车宝改公司经营场所照片8张，用以证明其是一家汽车座椅内饰改装门店，从事汽车座椅的改装装饰经营活动。

2.2017年-2020年期间车宝改公司与案外人交易的销售合同5份、送货单10份，用以证明车宝改公司采购业务的交易习惯。

威龙公司对证据1中涉及车宝改公司门头的照片真实性无异议，对其他照片真实性不认可。

对证据2，虽然与原件核对一致，但合同是否真实存在、是否实际履行无法判断。

本院认证意见：对证据1中涉及车宝改公司门头的照片真实性予以确认，其他照片的来源不明，对其真实性无法确认。

证据2形式真实性予以确认。

一审判决查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

二审另查明：2016年12月22日，车宝改公司成立，经营范围为汽车用品销售。

2020年5月7日，更名为“常州车宝改汽车科技有限公司”。

2019年6月27日，常州市知识产权局对车宝改公司法定代表人张宇乾询问时，张宇乾称，车宝改公司经营汽车用品，主要是销售。

从去年开始销售公证书中的风机，在威龙公司采购。

销量和销售价格要看记录，也要看会计核算。

现在不在威龙公司采购。

形状类似的产品还从北京、河北等地采购。

本案二审争议焦点为：1.车宝改公司的涉案行为是否属于销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为；

2.车宝改公司提出的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、关于车宝改公司的涉案行为是否属于销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为首先，根据涉案136号公证书的记载，威龙公司委托代理人以普通消费者身份向车宝改公司购买了车辆座椅通风加热系统一套，购买行为结束后，在公证人员的监督下将装有物品的纸箱打开，取出物品进行拍照。

照片显示纸箱内的物品为5个风机。

车宝改公司主张威龙公司诱导销售，但并未提供相关证据证明。

其次，在常州市知识产权局对车宝改公司法定代表人张宇乾进行询问时，其确认车宝改公司主要从事汽车用品销售。

从2018年开始销售涉案公证书中的风机，销量、价格要看记录、会计核算。

因此，根据本案查明事实，结合车宝改公司经营范围，车宝改公司关于其涉案行为不构成销售侵害外观设计专利权产品的主张不能成立。

至于其是否还从事汽车座椅的改装装饰经营活动，并不影响其实施销售侵权产品行为的认定，其二审中为此提供的经营场所的照片缺乏证明力，本院不予采信。

二、关于车宝改公司提出的合法来源抗辩是否成立《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

车宝改公司提出合法来源抗辩，认为被控侵权产品系从第三方德清县创达电子科技有限公司购买，一审中仅提供了销售合同和送货单，二审中补充提交了其与案外人交易的相关合同、送货单。

对此本院认为，首先，涉案销售合同中仅约定了购买的产品名称、规格型号等，无法看出购买的产品外观设计与被控侵权产品是否一致；

其次，虽然车宝改公司提供了送货单，但未能提供款项支付的相关凭证，对此其亦未能作出合理的解释；

最后，车宝改公司对被控侵权产品的来源前后陈述不一致。

本案中其主张采购自浙江德清县，而在常州市知识产权局对车宝改公司法定代表人张宇乾进行询问时，其又表示公证书中的产品是从威龙公司采购，形状类似的产品从北京、河北等地采购。

因此，根据本案现有证据，车宝改公司提出的合法来源抗辩不能成立，其二审中为此提供的与案外人交易的销售合同等证据亦缺乏证明力，本院不予采信。

三、关于一审判决确定的赔偿额是否适当鉴于威龙公司未能提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，车宝改公司因侵权所获利，本案适用法定赔偿，符合法律规定。

综合考虑涉案专利的类型、专利对产品利润的贡献度、车宝改公司侵权主观过错、侵权行为的性质、情节等因素酌情确定赔偿额为40000元，并无不当。

对于车宝改公司关于一审判决确定的赔偿额过高的主张，本院不予采纳。

此外，在涉案专利纠纷行政处理阶段产生的律师代理费属于威龙公司为制止本案侵权行为所产生的合理开支部分，一审法院予以全额支持，并无不当。

车宝改公司关于行政处理阶段产生的律师费不属于诉讼阶段所必须产生的维权费用的主张于法无据，本院不予支持。

综上，车宝改公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1250元，由常州车宝改汽车科技有限公司负担。

本判决为终审判决。