云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终359号上诉人（原审被告）：李兴缘，男，1982年5月18日生，汉族，身份证住址为湖南省邵东县。

被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司。

住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道东1号,统一社会信用代码91330782609789750T。

法定代表人：翁荣金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人李兴缘因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初209号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月7日公开开庭审理本案。

上诉人李兴缘，被上诉人浪莎公司委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李兴缘上诉请求：1.撤销一审判决，驳回浪莎公司的一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由浪莎公司承担。

事实与理由：1.浪莎公司未提供购物小票，且公证取证时未告知李兴缘，所拍摄的照片显示的地点是店外，而非店内，故李兴缘认为涉案被控侵权商品并非浪莎公司在李兴缘经营的店铺内购买取得。

2.李兴缘不知道被控侵权产品是假冒产品，主观上没有侵权故意。

另外被控侵权产品是从合法渠道批发而来，且主动提供了供货商的名称、经营地址、联系方式等线索，因此李兴缘不应承担赔偿责任。

浪莎公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浪莎公司向一审法院起诉，请求判令：1.李兴缘立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；

2.李兴缘支付浪莎公司商标侵权赔偿18000元及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。

一审法院审理查明事实：浪莎公司系第3059143号“浪莎LangSha”商标的注册人，商标核定使用商品为第25类包含服装：婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、手套、袜、领带、游泳衣、皮带,有效期自2003年4月14日至2013年4月13日止，经续展注册有效期至2023年9月27日。

2002年3月12日,国家工商行政管理总局商标局向浙江浪莎针织袜业有限公司发出通知,认定该公司注册并使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标为驰名商标。

2019年4月25日,在上海市长宁公证处公证人员的监督下，上海佳铎律师事务所的委托代理人曹彬来到云南省丽江市古城区旁侧佳乐美平价超市（证照名称：古城区佳玉便利店）当场购买浪莎袜子两包；

公证人员对购买现场和购买物品进行了拍照，将其中一包浪莎袜子封签后交由代理人收执，其余物品交由代理人保管；

对现场及现场取得的实物拍摄后形成照片打印件5张。

上海市长宁公证处据此作出（2019）沪长证经字第1420号公证书。

2019年5月21日，浪莎公司出具《鉴别证明材料》，结论为：在佳乐美平价超市购买的产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与我公司所确定的防伪标识不同，上述产品不属于本公司及授权单位生产、销售的产品，为假冒“浪莎”注册商标的产品。

另查明,古城区佳玉便利店系个体工商户,经营者李兴缘，2019年2月25日核准成立，经营范围副食、百货、酒水等零售，于2020年3月18日注销。

一审审理认为，浪莎公司依法注册了第3059143号“浪莎LangSha”商标，该商标在注册有效期内，浪莎公司有权提起诉讼。

关于侵权事实是否成立的问题。

经查明，李兴缘经营的店铺工商登记的名称为古城区佳玉便利店，而其实际经营店铺的名称为佳乐美平价超市。

李兴缘主张其未销售被诉侵权商品，对侵权事实不认可。

浪莎公司主张侵权商品即涉案浪莎袜子两包系在李兴缘店内购买，该事实有公证书证实。

李兴缘对公证书的合法性不予认可，认为公证购买侵权产品过程中无销售发票印证，公证书缺乏合法性，不具有客观性，不能证明在李兴缘店铺购买浪莎袜子的事实。

一审法院认为，据公证书记载，申请人的代理人是在公证人员陪同和监督下，到李兴缘店内购买的涉案被诉侵权商品，公证机关对李兴缘实际经营的超市门头“佳乐美平价超市”进行拍照，该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高的证明力，涉案被诉侵权商品应当认定系李兴缘销售。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

李兴缘虽对公证处公证的购买行为及取得涉案侵权商品的真实性存有质疑，但并未提供相反证据推翻公证书证明的事实，故其仅以对涉案公证书的合法性、真实性存在质疑为由否认公证书的证明效力，依据不足，涉案公证书应当作为有效证据采信。

故本案侵权事实成立，李兴缘关于侵权事实不成立的辩解理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。

李兴缘是否侵犯浪莎公司的商标权，是否应当承担侵权责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的,亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均系袜子，两者属于同种类。

被诉侵权标识与涉案商标在视觉上基本无差别，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的情形，且经浪莎公司鉴别李兴缘售卖的“浪莎袜子”属假冒浪莎公司注册商标的产品，故李兴缘未经浪莎公司许可擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为侵害了涉案商标权。

李兴缘的行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

古城区佳玉便利店已于2020年3月18日注销，相应的民事责任应由其经营者李兴缘承担。

李兴缘辩解涉案侵权商品未在其店内购买与在案证据证明的事实相悖，该辩解理由不成立，一审法院不予采信。

关于赔偿损失的问题。

商标法第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，浪莎公司未能举证证明其受到的实际损失以及李兴缘因侵权所获得的利益，结合李兴缘的店铺规模、地理位置、侵权情节、本地经济发展水平、维权合理开支等因素，一审法院酌定李兴缘赔偿浪莎公司经济损失及维权合理开支合计7000元。

综上，依照商标法第五十七条第一项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条之规定，判决如下：“一、被告李兴缘立即停止销售侵犯原告浪莎针织有限公司第3059143号‘浪莎LangSha’注册商标专用权的商品；

二、被告李兴缘在本判决生效之日起十日内向原告浪莎针织有限公司赔偿经济损失及合理维权费用7000元；

三、驳回原告浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费375元，由原告浪莎针织有限公司负担262元，被告李兴缘负担113元。

”二审中，李兴缘提交了以下证据材料复印件：1.浪莎公司营业执照、组织机构代码证、商标注册证；

2.舒欣针织批发配送中心门面照片；

3.古城区舒康针织品店营业执照；

4.浪莎一家配货中心出厂销货单；

5.中国商品条码系统成员证书；

6.浙江浪莎内衣有限公司第一门市部营业执照。

欲证明李兴缘有正规进货渠道，所销售的货品来自古城区舒康针织品店。

浪莎公司质证认为：对证据1，认可其中证照属于浪莎公司；

对证据2—6的真实性无法查证，与本案无关联，均不予认可。

本院认为，证据1为浪莎公司工商登记信息和商标信息，非二审新证据；

证据2—6无证据原件核对，且浪莎公司不予认可，应不予采信。

浪莎公司二审提交了一份微信付款截图，欲证明浪莎公司购买被控侵权产品时的微信付款记录。

李兴缘认可该份支付记录的真实性，但不认可购买的商品是被控侵权产品。

本院对该份证据的真实性予以确认，对是否达到证明目的，将结合争议焦点综合予以评述。

对一审查明的事实，李兴缘提出以下异议：公证书显示是在佳乐美平价超市购买到的浪莎袜子，而李兴缘经营的是佳玉便利店，且浪莎公司没有购物小票，故不能证明被控侵权袜子是李兴缘销售。

对一审查明的其他事实，李兴缘未提出异议。

浪莎公司对一审查明事实表示无异议。

对一审查明的，且双方均无异议的事实，本院予以确认；

对李兴缘所提异议，将结合二审争议焦点进行综合评述。

根据双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、李兴缘是否侵害浪莎公司的注册商标专用权？

二、如构成侵权，李兴缘应如何承担责任？

一、关于李兴缘是否侵害浪莎公司注册商标专用权的问题经审理查明，浪莎公司是涉案第3059143号“浪莎”注册商标的商标注册人，其对该注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。

浪莎公司主张李兴缘在其经营的店铺内销售假冒“浪莎”牌袜子，侵害了浪莎公司的注册商标专用权。

为证明侵权事实，浪莎公司提交了（2019）沪长证经字第1420号公证书，该公证书记载了浪莎公司的委托代理人及公证人员进入佳乐美平价超市购买被控侵权产品，以及拍照、封签、保存的整个过程，并附有相关照片。

李兴缘认为浪莎公司购买被控侵权产品的地点是佳乐美平价超市，而李兴缘经营的店铺名称是“古城区佳玉便利店”，名称不同，因此不认可被控侵权产品是其所销售。

对此本院认为，首先，根据公证书记载内容及所附照片显示，佳乐美平价超市内所悬挂的营业执照上显示的店铺名称是“古城区佳玉便利店”，而照片中显示的店内销售人员，经李兴缘辨认后确认是其本人。

由此可认定，在涉案公证取证时，“佳乐美平价超市”是由李兴缘在经营。

其次，公证书记载了浪莎公司在佳乐美平价超市购买被控侵权产品的过程，公证拍摄的店内照片中亦显示货架上悬挂有与被控侵权产品外包装相同的商品。

浪莎公司在二审提交了微信付款记录截图，显示付款日期为2019年4月25日，与公证书记载的取证日期相同，而所付款的对象是佳玉便利店。

本院认为，根据浪莎公司提交的公证书等证据，并结合庭审查明的事实，可认定被控侵权产品是李兴缘所销售。

李兴缘主张该笔微信付款不是针对购买被控侵权袜子，亦不认可公证书记载的内容，但其未提交相反证据证明其主张。

李兴缘关于被控侵权产品不是其所销售的抗辩主张，以及对一审认定事实所提异议，均不能成立。

浪莎公司主张被控侵权产品为假冒商品，在一审提交了《鉴别证明材料》，表示被控侵权产品在外包装印刷、防伪标识等方面与公司正品不同，确认属于假冒产品。

一审庭审中，浪莎公司陈述了通过防伪标识鉴别假冒产品的方法，并进行演示。

李兴缘虽表示不认可，但未说明不认可的具体理由。

结合浪莎公司提交的鉴别书及当庭演示比对，可认定被控侵权产品属于侵犯浪莎公司注册商标专用权的假冒商品。

商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。

李兴缘销售假冒浪莎牌袜子的行为，侵害了浪莎公司的注册商标专用权。

二、关于李兴缘应如何承担责任的问题根据商标法规定，李兴缘侵犯浪莎公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

李兴缘在本案中提出其所售商品具有合法来源的抗辩主张，但始终否认被控侵权产品是其所销售。

故李兴缘虽提出合法来源抗辩，但所针对的商品并非本案被控侵权产品，且其关于所销售的商品均从古城区舒康针织品店批发取得的主张亦无证据证明，其在二审中要求追加古城区舒康针织品店为第三人的主张无事实和法律依据。

李兴缘关于其不承担赔偿责任的抗辩主张不能成立。

对于侵权赔偿数额，因浪莎公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，或李兴缘因侵权所获得的利益，或商标许可使用费，故一审法院按照商标法第六十三条的规定，综合考虑李兴缘的经营规模、侵权情节等因素，以及浪莎公司为本案维权所支付的公证费、律师代理费等合理开支，酌定李兴缘赔偿浪莎公司经济损失及维权合理费用共计7000元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，李兴缘的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由李兴缘负担。

本判决为终审判决。