文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民再114号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天长市新阳光食品有限公司，住所地安徽省天长市仁和开发区。

法定代表人：张标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文军，该公司副总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湛江市苏萨食品有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路九号之一湛江鹰展假日广场第八层第01-03号。

法定代表人：刘红艳，该公司董事长。

一审被告：南京市江宁区辉子酒水商行，经营场所江苏省南京市江宁区东山街道上坊天龙水泥厂内。

经营者：尚合计，男，1986年10月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

再审申请人天长市新阳光食品有限公司（以下简称新阳光公司）因与被申请人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）、一审被告南京市江宁区辉子酒水商行（以下简称辉子酒水商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终1020号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月29日作出（2020）苏民申1776号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。

再审申请人新阳光公司的委托诉讼代理人张文军到庭参加了诉讼，被申请人湛江苏萨公司、一审被告辉子酒水商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

新阳光公司申请再审称，请求撤销二审判决，依法改判或者发回重审，驳回湛江苏萨公司的一审全部诉讼请求。

事实与理由：湛江苏萨公司主张的涉案知名商品的整体包装、装潢属于法律禁止使用的包装、装潢，不应得到反不正当竞争法的保护，其中涉及特种兵的文字、英文文字、剪影、盾牌、五角星等图案要素是其包装、装潢的主要识别部分，且非可随意替换的要素，而作为包装、装潢显著识别部分如果损害公共利益，则该包装、装潢与相应的商业标识均不具有获得法律保护的正当性。

特种兵商标已被生效判决认定具有不良影响，将特种兵文字作为显著识别部分的涉案商品包装、装潢不应作为反不正当竞争法意义上有一定影响的包装、装潢予以保护。

湛江苏萨公司提交书面意见辩称：一、湛江苏萨公司最先在椰子汁产品使用涉案包装、装潢，应认可其在先性和特有性。

二、商标和有一定影响的商品包装、装潢为两个独立的权益，判断涉案包装、装潢是否存在不良影响，应当剥离商标因素单独考虑。

涉案包装、装潢使用民用元素，不会造成与军事物资联系，不存在不良影响，具有显著性，应受反不正当竞争法保护。

三、涉案商标虽然被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）裁定无效，但仍然在行政二审中，商标权利仍然合法存在。

四、被诉侵权产品的包装、装潢与答辩人包装、装潢近似，容易造成消费者混淆。

五、即使涉案商标被宣告无效,根据商标法第四十七条规定，宣告注册商标无效的决定和裁定，对宣告无效前的裁判不具有追溯力。

调整包装、装潢权益的反不正当竞争法为商标法的补充，商标法的规定对其有指导意义，参考商标法的规定不具有追溯力。

辉子酒水商行未提交意见。

湛江苏萨公司向一审法院起诉请求：1.判令新阳光公司、辉子酒水商行立即停止侵犯湛江苏萨公司“特种兵及图”商标专用权的行为；

2.判令新阳光公司、辉子酒水商行立即停止使用与湛江苏萨公司“特种兵”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；

3.判令新阳光公司、辉子酒水商行共同赔偿湛江苏萨公司经济损失及维权合理费用共计30万元；

4.判令新阳光公司、辉子酒水商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、湛江苏萨公司及其权利情况湛江苏萨公司系成立于2008年1月24日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围包括销售食品。

2012年1月28日，经商标局核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第7600566号“”图文商标，注册有效期限至2022年1月27日，核定使用商品包括：不含酒精的果汁饮料、豆类饮料、果汁、果汁饮料（饮料）、矿泉水、矿泉水（饮料）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、无酒精果汁饮料。

2014年7月21日，经商标局核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第11118542号“”图文商标，注册有效期限至2024年7月20日，核定使用商品包括：啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、花生乳（无酒精饮料）、酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料。

2013年12月至2015年12月期间，湛江苏萨公司及其关联公司广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）先后与广州市四方广告有限公司、厦门合力高能传媒有限公司、深圳市盛世昊业文化传播有限公司、广州市凌潮广告有限公司、江西红韵文化影视传媒有限公司、湖南广播电视广告总公司签订了多份电视广告发布合同，分别约定在江苏城市频道、江苏影视频道、江苏卫视、浙江省电视台民生休闲频道、江西电视台都市频道、湖南广播电视台经视频道对湛江苏萨公司的“特种兵饮料”进行广告发布宣传。

2016年12月15日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订了《代言合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）商品提供代言及相关服务。

2015年至2017年，湛江苏萨公司、广东苏萨公司等与江苏省扬州市、常州市、浙江省温州市等地多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列商品的销售授权签订了多份《商品经销合同书》，销售任务最低约定1200万元，最高约定2700万元；

销售目标最低约定1500万元，最高约定3200万元。

2017年9月，广东苏萨公司与湛江苏萨公司共同出具《说明》，载明二者属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售，广东苏萨公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁商品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。

湛江苏萨公司曾以案外人擅自使用知名商品特有包装、装潢为由提起诉讼，江苏省高级人民法院于2017年12月25日对该案作出（2017）苏民再215号民事判决书，查明了湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢设计的演变过程、使用情况、商品经销和广告宣传等事实，并据此认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。

湛江苏萨公司当庭提交的“特种兵”生榨椰子汁商品（1.25L）与（2017）苏民再215号民事判决中1.25L规格的产品在大小、形状、迷彩图案背景、黑白色的辨识性及标示性元素均基本相同。

二、新阳光公司、辉子酒水商行情况及被诉侵权行为新阳光公司系成立于2003年7月22日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为54万元，经营范围包括饮料[蛋白饮料类（植物蛋白饮料）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、其他饮料类]生产、销售。

辉子酒水商行系经营者尚合计于2016年11月23日设立的个体工商户，经营场所在江苏省南京市江宁区东山街道上坊天龙水泥厂内，经营范围包括烟零售、食品、日用百货销售。

2018年4月26日，南京市江宁区市场监督管理局作出江宁市监强字〔2018〕15016号实施行政强制措施决定书，对辉子酒水商行涉嫌侵犯商标专有权的商品（生榨椰子汁）予以查封，其中含有涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁（1.25L×6瓶，生产日期为20180417）共计364箱。

在询问（调查）笔录中，辉子酒水商行的经营者尚合计陈述：涉案生榨椰子汁系于2018年4月26日从新阳光公司购进，其有新阳光公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表复印件及授权书，但未与之签订购货合同，一般都是打电话要货，对方送货上门，随车附送货单，其再以微信或支付宝方式转账。

南京市江宁区市场监督管理局执法人员问：“上述三个品牌的生榨椰子汁商品和湛江苏萨公司的‘特种兵’从外包装上看极为近似，容易让消费者产生混淆，你对此有什么认识？

”尚合计答：其原系湛江苏萨公司的销售主管，后出来单干，个人觉得没有问题才代理涉案商品的。

新阳光公司向南京市江宁区市场监督管理局提交情况说明，表明涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁系其生产，销售给辉子酒水商行的，并出具了发货单（未开具发票）以及其公司相关资质材料等。

发货单载明，其于2018年4月26日向“江宁”发货1.25L“亲亲喜洋洋”椰子汁500箱。

2018年5月9日，南京市江宁区市场监督管理局作出江宁市监强解字〔2018〕15008号解除行政强制措施决定书，将此前的行政强制措施予以解除，解除查封的物品中含有涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁共计364箱。

新阳光公司在2018年8月17日本案一审第一次庭审时陈述，部分涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁在解封后已退回其处，需庭后核实，并答应庭后三日内向一审法院提交书面回复意见及涉案生榨椰子汁一瓶，但其未提交。

后一审法院再次书面责令新阳光公司提交涉案椰汁商品，但其至2018年9月21日第二次庭审仍未提交，并陈述涉案实物长时间保存会变质、过期，故将涉案商品于2018年5月中下旬销毁。

一审法院判决：一、天长市新阳光食品有限公司立即停止在被诉侵权商品上使用与湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；

二、南京市江宁区辉子酒水商行（经营者尚合计）立即停止销售包装、装潢与湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的商品的行为；

三、天长市新阳光食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湛江市苏萨食品有限公司经济损失（包括湛江市苏萨食品有限公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用）二十万元；

四、南京市江宁区辉子酒水商行（经营者尚合计）于判决生效之日起十日内赔偿湛江市苏萨食品有限公司经济损失（包括湛江市苏萨食品有限公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用）一万元；

五、驳回湛江市苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。

新阳光公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回湛江苏萨公司的诉讼请求或依法发回重审；

2.一、二审诉讼费由湛江苏萨公司承担。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

二审法院认为：一、湛江苏萨公司主张权利的“特种兵”生榨椰子汁商品的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年施行）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。

上述法条是新旧反不正当竞争法针对商品包装、装潢不正当竞争行为的相关规定，新法将“知名商品”修订为“有一定影响的商品”。

本案中，被诉侵权商品被查封的时间为2018年4月26日，故本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

但由于反不正当竞争法的司法解释尚未作出修订，因此反不正当竞争法司法解释针对《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第（二）项的规定，在本案适用法律时应适当考虑。

其次，有一定影响的商品包装、装潢，与普通商品的功能性包装和常识性装潢相比，对消费者具有更高的吸引力，能够引起消费者对该商品更高的关注度、喜好度和接受度，能够与特定来源的商品建立起固定联系，起到识别商品来源的作用。

这种特殊的商业符号上凝聚着经营者的辛勤劳动、优质商誉以及卓越智慧，所以反不正当竞争法禁止他人的仿冒行为，以维护公平的市场竞争秩序，保护经营者的合法权益和消费者的正当利益。

本案中，从湛江苏萨公司提交的证据可以确认，其“特种兵”生榨椰子汁商品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元,湛江苏萨公司就该商品进行宣传活动的持续时间较长、地域范围较广、实际效果较好，符合法律规定的“有一定影响的”构成要件。

从湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁所使用的包装来看,整体上使用了深蓝、浅蓝、灰白相间的迷彩图案，瓶体正面上部印有“特种兵”标识，横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。

下部有一长方形元素，该长方形使用了黑色的外边框与内边框，外边框与内边框之间填充有白色，内边框内主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域，竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大，填充以黑色。

黑色区域有竖排的白色“生榨”两字,该两字几乎占满了该区域。

竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小，填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，该字样几乎占满了该区域。

综上，从湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的市场认可程度、宣传销售情况以及商品包装设计的独创性，可以认定该商品的包装、装潢具有区别商品来源的显著特征，属于反不正当竞争法意义上有一定影响的商品包装、装潢，应当获得相应的法律保护。

最后，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。

新阳光公司认为，湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁商品上的“特种兵”商标已经被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，理由是“特种兵”商标属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，所以“特种兵”生榨椰子汁商品的包装、装潢不应受到法律保护。

二审法院认为，注册商标和商品的包装、装潢两者之间有所区别，注册商标是经过商标授权机关公示登记的商业标识，商标注册人享有相应的民事权利，在经营活动中商标权人需要规范使用商标，不得自行改变其注册商标。

而“有一定影响的商品包装、装潢”属于经营者通过长期的经营行为积累形成的民事权益，不需要登记授权，并不直接因商标图案是否改变而受到影响，在经营活动中“有一定影响的商品包装、装潢”发挥着自身的功能和作用。

本案中，“特种兵”生榨椰子汁商品的包装、装潢最具有辨识度和显著性的是其深蓝、浅蓝、灰白相间的迷彩图案，该迷彩图案包裹着瓶身整体，“特种兵”商标仅是该产品包装的一个组成部分，该商标被宣告无效并不影响瓶体迷彩包装起到区别商品来源的作用。

而且，国家工商行政管理总局商标评审委员会仅认为“特种兵”不宜使用在指定商品上，并未认定深蓝、浅蓝、白色组合的迷彩包装为商标法第十条第一款第（八）项规定“有不良影响”的标识，所以新阳光公司的该项上诉主张不能成立，对此不予支持。

二、新阳光公司的行为构成不正当竞争，侵害了湛江苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢，应承担相应的民事责任经比对，被诉侵权商品的包装、装潢整体上使用了蓝色与灰白相间的迷彩图案，该图案与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的相应图案视觉上基本无差别。

在瓶体正面下部亦采用了与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁相同的长方形元素，从“生榨”、“椰子汁”等文字所采用的字形、字号、色彩、背景、盾牌边框、排列方式，以及各文字的排列组合方式等来看，都极为近似。

故就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被诉侵权商品包装、装潢与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的包装、装潢构成近似。

新阳光公司与湛江苏萨公司属于同业竞争者，理应知晓湛江苏萨公司在先使用并具有一定影响的“特种兵”生榨椰子汁商品所采用的包装、装潢，却在相同商品上使用视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认,违反了公平与诚实信用，构成不正当竞争。

一审法院判决新阳光公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，具有事实和法律依据，予以确认。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审阶段，新阳光公司提交了提交两份证据材料：（2020）最高法民再133号民事判决书；

（2019）最高法民申4847号民事裁定书。

以上两份文书均载明北京市高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）京行终4383号行政判决，认定特种兵文字等相关元素的组合使用属于商标法规定的具有不良影响的情形，上述证据材料用以证明湛江苏萨公司主张的涉案商品的包装、装潢不应受到反不正当竞争法的保护。

湛江苏萨公司、辉子酒水商行未发表质证意见。

本院经审查，对上述两份证据的真实性予以确认，上述两案中，江苏苏萨食品有限公司主张应受反不正当竞争法保护的椰子汁商品的包装、装潢主要特征均与本案所涉相同，故上述案件中的裁判意见与本案处理具有关联性。

本院再审查明，最高人民法院在（2020）最高法民再133号民事判决书中认为：在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。

最高人民法院在（2019）最高法民申4847号民事裁定书中认为：在特种兵商标已被生效判决认定具有不良影响，不得作为商标使用的情况下，将“特种兵”文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。

北京市高级人民法院在（2017）京行终4383号行政判决中认定，第16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（见附图）属于《中华人民共和国商标法》（2001修正）第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。

一审、二审法院认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

根据已经查明的事实，结合当事人再审主张及答辩意见，本案的争议焦点是：涉案包装、装潢是否构成受反不正当竞争法保护的包装、装潢。

本院再审认为：首先，受到反不正当竞争法保护的包装、装潢应当具有获得法律保护的正当性，以及具有相应的事实基础与法律依据。

根据2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。

因此，请求保护的包装、装潢首先应在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。

其次，涉特种兵商标图案在湛江苏萨公司主张保护的涉案商品包装、装潢中居于突出部分和显著位置，判断上述商品包装、装潢是否具有正当性，应当考虑在包装、装潢中作为主要且突出的识别元素、发挥显著识别功能的部分内容是否具有正当性。

本案中湛江苏萨公司请求保护的有一定影响的商品包装、装潢的特征，包括了“瓶身上半部分标注注册商标标识，由‘特种兵’中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，‘特种兵’中文字样上方有七个人像剪影。

”就上述包装、装潢整体观察可见，涉案包装、装潢在“特种兵”商标要素之外，其他要素或是与特种兵相关的元素如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。

特种兵商标图案在涉案商品包装、装潢中居于突出部分，是核心组成部分和主要识别部分，亦非可以随意替换或者可以从包装、装潢整体中予以分离的要素，发挥着显著区分商品来源的作用。

判断上述商品包装、装潢是否具有正当性，应当考虑在整体包装、装潢中涉特种兵商标图案部分内容是否具有正当性。

再次，涉案特种兵文字等相关元素作为商业标识形态的组合使用，具有不良影响。

根据北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）京行终4383号行政判决，特种兵文字等相关元素的组合使用，具有不良影响，属于《中华人民共和国商标法》（2001修正）第十条第一款第（八）项规定的情形。

在（2020）最高法民再133号以及（2019）最高法民申4847号两案中，涉案主张应受法律保护的商品的包装、装潢主要特征与本案相同，最高人民法院均认为涉案包装、装潢不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。

综上，本案中，涉特种兵商标图案在湛江苏萨公司主张保护的涉案商品包装、装潢中居于突出部分和显著位置，涉案商品包装、装潢亦不具有竞争利益的正当性，不应得到反不正当竞争法的保护，新阳光公司及辉子酒水商行就涉案被诉侵权行为均不承担相应的法律责任。

此外，关于湛江苏萨公司主张本案已经执行完毕，应当参照商标法规定不具有溯及力的问题。

对此本院认为，不正当竞争纠纷不同于侵害商标权纠纷，与商标法领域的商标确权保护规则有所不同，并不涉及权利无效的问题，湛江苏萨公司提出的参照适用商标法规定的主张，缺乏事实基础和法律依据。

综上所述，新阳光公司的再审理由成立，本院对其再审请求予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终1020号民事判决；

二、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初917号民事判决；

三、驳回湛江市苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费5800元，由湛江市苏萨食品有限公司负担；

二审案件受理费4300元，由湛江市苏萨食品有限公司负担。

本判决为终审判决。