广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法知刑终字第15号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄京平，男，1979年6月16日生，汉族，初中文化，户籍所在地是湖南省桃园县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月2日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人郭建华，广东林德律师事务所律师。
辩护人罗金，广东林德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张恒均，男，1973年3月16日生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省桃园县，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月2日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人王立荣，广东泰旭律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄京平、张恒均犯假冒注册商标罪一案于2015年7月10日作出（2015）东一法知刑初字第32号刑事判决。
原审被告人黄京平、张恒均不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄京平从2014年4月开始，在东莞市万江区简沙洲鸿福北路33号二楼开设一运动鞋加工厂，聘请被告人张恒均为制作运动鞋的技术员。
该厂没有进行工商登记，未获得相关注册商标权益人的授权，生产假冒乔某牌运动鞋。
由黄京平根据客户的要求在网上购买正品乔某牌运动鞋作为样板给张恒均拆解，张恒均在明知没有授权许可的情况下，仍告知黄京平生产假冒乔某牌运动鞋需要的各种材料，并且指导其他10多名员工生产假冒乔某牌运动鞋。
2014年12月2日，公安机关对该鞋厂进行查处，当场缴获成品假冒乔某牌运动鞋400双、假冒乔某篮球鞋垫2000个、假冒乔某篮球鞋面3800个、假冒乔某篮球鞋底6000个、假冒乔某篮球鞋贴标1000个、机器设备17台。
经鉴定，400双乔某牌运动鞋的总价格为人民币287600元。
因黄京平、张恒均都供述称现场查获的鞋子有“乔某”和“阿迪达斯”两种品牌，该供述与公安机关在现场扣押物品的情况不同，亦与公诉机关指控的部分犯罪事实不同，故原审法院在审理原案中，致函公诉机关，建议补充调查核实现场查获鞋子的具体品牌及其相应数量，并与两被告人的辩护人到查扣地点清点鞋子数量，核实具体的品牌。
公安机关在收到上述函件后，补充了案涉赃物的照片及相关案件说明，认为：案涉现场查获物品由NIKE公司清点，以扣押清单为准，现场查获二十多双假冒ADIDAS的运动鞋，因数量较少且部分未成形，未能进行价格认定。
原审判决认定上述事实，有书证、勘验、辨认笔录、视听资料、证人证言、被告人的供述及辨认笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的……属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”。
根据该规定及原案案情，可认定黄京平、张恒均无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
黄京平、张恒均如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。
黄京平、张恒均共同故意犯罪，黄京平在共同犯罪中起主要作用，是主犯；
张恒均在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对张恒均应减轻处罚。
被告人黄京平的辩护人提出的黄京平是初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，具有悔罪表现等辩护意见，符合原审法院查明的本案事实，原审法院依法采纳。
被告人张恒均的辩护人提出的张恒均是从犯、初犯、偶犯以及认罪态度好等辩护意见，符合原审法院查明的本案事实，原审法院依法采纳。
综上，视原审被告人黄京平、张恒均的犯罪情节和悔罪表现，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人黄京平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
二、被告人张恒均犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
三、暂扣的制鞋器具及假冒品牌篮球鞋，依法没收，由暂扣机关依法上缴国库。
上诉人黄京平上诉称：一审判决部分事实认定不当、证据不足，量刑过重，请求中院依法改判，理由如下：一、涉案400双乔某牌运动鞋不是篮球鞋，且未标明规格型号为408452-107，东莞市物价局价格认证中心未按价格核定程序提供任何单位的报价即核定涉案运动鞋的单价为719元缺乏事实依据，原审法院据此认定涉案非法经营数额为287600元，证据不足。
二、原审量刑过重。
黄京平仅是代理客户生产加工、收取加工费，违法所得金额至多有22000元（55元/双×400双），其主观恶性及社会危害性较小，黄京平系初犯、偶犯，事发后，能够如实供述。
原审以总售价人民币287600元作为涉案金额并科处刑罚，量刑过重。
上诉人黄京平的辩护人提出的辩护意见与上诉状一致。
上诉人张恒均上诉称：原判部分事实认定不当，证据不足，量刑过重，请求中院依法改判，理由如下：一、张恒均生产的是假冒“乔某”牌运动鞋，而非篮球鞋，东莞市物价局价格认证中心依照篮球鞋采集市场价格信息，存在证据瑕疵。
耐克国际有限公司不具有鉴定人资格，其出具的“价格证明”不能成为定案依据。
黄京平、张恒均接受客户的订单、商标标识和主要材料进行生产，数量、价格、利润、货主均是确定的，虽未交付，实际已经卖出，客户按照55元／双所给的货款加上其他半成品也不过30000多元，应认定情节为“严重”而非“特别严重”。
二、张恒均的主观恶性不大，产品没有流向社会，没有造成社会影响，且居于从犯地位，原审量刑过重。
上诉人张恒均的辩护人提出的辩护意见与上诉状一致。
经审理查明，上诉人黄京平从2014年4月开始，在东莞市万江区简沙洲鸿福北路33号二楼开设一运动鞋加工厂，聘请上诉人张恒均为制作运动鞋的技术员。
该厂没有进行工商登记，未获得相关注册商标权益人的授权，生产假冒乔某牌运动鞋。
由黄京平根据客户的要求在网上购买正品乔某牌运动鞋作为样板给张恒均拆解，张恒均告知黄京平生产假冒乔某牌运动鞋需要的各种材料，并且指导其他10多名员工生产假冒乔某牌运动鞋。
2014年12月2日，公安机关对该厂进行查处，当场缴获成品假冒乔某牌运动鞋400双、假冒乔某篮球鞋垫2000个、假冒乔某篮球鞋面3800个、假冒乔某篮球鞋底6000个、假冒乔某篮球鞋贴标1000个、机器设备17台。
经鉴定，400双乔某牌运动鞋的总价格为人民币287600元。
另查明：现场查获二十多双假冒ADIDAS的运动鞋，因数量较少且部分未成形，未能进行价格认定。
认定上述事实的证据有：到案经过，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，营业执照，证明，价格证明，授权书，商标注册证及核准续展注册证明，现场勘查笔录、现场图及现场照片，涉案财产价格核定表及复函，补充调查建议函及说明材料、照片，证人喻某、雷某、曾某的证言及辨认笔录，黄京平、张恒均的供述及辨认、指认笔录等证据材料。
关于上诉人及其辩护人所提意见，查证如下：一、关于原审判决对涉案假冒运动鞋等财产价格的认定数额是否偏高的问题。
涉案假冒产品没有标价，尚未销售，原审法院采纳东莞市物价局价格认证中心核定的价格计算黄京平、张恒均的非法经营数额为287600元，并无不妥，本院予以维持。
黄京平、张恒均上诉主张其违法所得为每双鞋55元加工费，应以此标准确定非法经营数额为30000元，但是其主张的违法所得数额没有事实依据，其要求按照违法所得确定非法经营数额没有法律依据，对于其上述主张，本院不予支持。
至于上诉人黄京平的辩护人提出，涉案查获的乔某牌运动鞋的规格型号并非为408452-107。
经查，本案中，耐克体育（中国）有限公司经比对产品后出具鉴定证明，认为公安机关提供的查获产品样品系假冒耐克国际有限公司注册商标的产品，被侵权产品型号/规格为408452-110，而非认为涉案查货的产品规格型号为408452-107。
作为案涉注册商标的权利人，耐克体育（中国）有限公司有权对此进行鉴定并出具证明。
此外，黄京平上诉主张东莞市物价局价格认证中心在作出案涉产品的价格核定时违反程序规定，没有理据，本院不予支持。
二、关于黄京平、张恒均的量刑问题。
原审已经综合考虑了其犯罪情节、犯罪数额及悔罪表现等情形对其从轻处罚，现黄京平、张恒均再要求从轻，本院不予支持。
本院认为，上诉人黄京平、张恒均未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原判鉴于黄京平系初犯、偶犯，能够如实供述犯罪事实等情节，已酌情对其从轻处罚。
原判鉴于张恒均系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好等情节，已酌情对其减轻处罚。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人及其辩护人所提辩护意见经查均不能成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。