湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中知初字第00011号原告深圳市本色连锁实业有限公司。

住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人李华宾，该公司董事长。

委托代理人葛丹，胡银周，该公司员工。

代理权限为：特别授权，代为起诉、和解、调解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、代签法律文书等。

被告云梦县本色酒吧。

住所地：湖北省云梦县。

负责人王家波，该酒吧业主。

委托代理人陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。

代理权限为：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解、和解，代为签收法律文书。

原告深圳市本色连锁实业有限公司（简称本色公司）诉被告云梦县本色酒吧（简称本色酒吧）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。

原告本色公司的委托代理人葛丹，被告本色酒吧的委托代理人陈峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告本色公司起诉称，原告本色公司是“本色”及“TrueColour”商标的权利人。

“本色”及“TrueColour”商标分别于2001年10月7日、2003年4月21日、2005年6月21日和2005年10月21日相继注册在第41类、42类、43类演出、提供娱乐场所、娱乐、酒吧、咖啡馆、餐厅等服务项目上，注册证号分别为第3034330号、第1647674号、第3561241号、第3633462号。

原告自1999年持续使用本色注册商标至今，并在全国各地多个城市开设本色酒吧，在相关公众中具备一定的影响力，具有较高的知名度。

被告在云梦县城关湖光路开办的云梦县本色酒吧，未经权利人许可擅自使用与“本色”、“TrueColour”商标相同或近似的商标，并在酒吧门头、广告牌、宣传灯箱等处突出使用，易使相关公众对被告开设的酒吧产生误认或者认为其与原告已经开设多年的本色酒吧具有特定的联系，从而侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了商誉和经济损失。

请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告“本色”商标权及不正当竞争行为；

2、被告在楚天都市报上登报声明以消除影响，赔礼道歉；

3、被告赔偿原告经济损失10万元；

4、被告承担本案诉讼支出5000元；

5、被告负担本案诉讼费用。

被告本色酒吧答辩称，1、对原告主体身份有异议，原告起诉状上写明的公司地址与我方调查的原告住所地不相符；

2、原告主要诉讼请求不明确，侵害商标权与不正当竞争行为二者不同，不能并列；

3、被告经营名称经云梦县工商局核准注册，没有侵害商标专用权的行为。

请求驳回原告的诉讼请求。

原告本色公司为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据1、原告的商标注册证、续展证明。

以证明原告是“本色”系列注册商标的所有权人、商标有效期限和核定使用的范围。

证据2、原告拍摄的被告门店照片。

以证明被告侵权的事实。

证据3、原告调查取证费用票据。

以证明原告在取证及起诉过程中产生的费用。

证据4、本色商标使用许可合同及许可费收据。

以证明使用原告商标需要授权及支付一定费用。

证据5、本色影响力光盘。

证据6、原告打假成果光盘“泉州电视台：同名惹来的官司”。

证据7、报纸报道的原告本色品牌影响力资料。

证据8、原告部分分店外观装潢、内部物品照片、网络报道的原告本色影响力资料。

证据9、原告部分分店营业执照。

证据10、原告及分店所获部分荣誉。

证据5-10以证明原告本色商标具有广泛的影响力，在全国具有较高的知名度。

证据11、被告在网络及微信上侵权照片。

以证明被告通过网络宣传等方式进行侵权。

证据12、云梦县公证处出具的云梦县本色酒吧证据保全公证书。

以证明被告侵权事实的存在。

证据13、全国部分工商部门答复意见书及侵权认定（十堰、东莞、鞍山）。

以证明全国工商部门对原告商标的认可和保护。

被告本色酒吧质证称，对原告提交的证据1无异议；

对证据2、3、5-10的真实性无异议，但证据2被告使用的招牌是经工商核准登记的，仅仅是企业名称与原告商标相同，未侵害商标专用权。

证据3原告调查取证费用过高，不认可。

证据5-10不能证明原告商标在湖北省有影响力，也不能证明在全国有影响力。

对证据4真实性、合法性均有异议，收费收据不是发票，不足以证明其证明目的。

对证据11的真实性有异议，从内容看“云梦F·J本色酒吧”与原告的商标有区别，内容是招聘广告，不是宣传，不能证明侵权。

且该微信号注册人不明。

对证据12的真实性无异议，但从公证书保全的证据看不构成侵权，被告酒吧在筹备阶段，未正式营业，即使原告认为构成侵权，但实际上没有给原告造成任何损失。

证据13与本案无关联性。

本院认为，原告提交的证据1被告无异议，应予以采信。

证据2具有真实性、合法性，与本案具有关联性，应予以确认，作为本案认定事实的根据。

证据3具有真实性，其中公证费700元票据予以采信，其他费用票据不能证明与本案的关联性，不予采信。

证据4具有真实性，可以证明原告的主张，予以采信。

证据5-10具有真实性，可以证明原告使用“本色”系列商标，在广州、深圳、成都等城市进行经营，在全国范围内进行品牌宣传、推广，在部分城市进行商标维权，与本案具有关联性，应作为本案认定事实的根据。

证据11、证据12相互印证，可以证明被告以云梦F·J本色酒吧的名义通过微信公众号进行宣传、通过网络进行招聘活动，张贴海报上面既有招聘信息，也有经营活动和订座电话等宣传信息。

上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，应予以确认，作为本案认定事实的根据。

证据13与本案无关联性，不予采信。

被告本色酒吧为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：证据1、被告营业执照一份。

以证明被告云梦县本色酒吧的企业字号是经工商核准登记，合法成立的。

证据2、原告工商信息。

以证明原告住所地与起诉状上所写的地址不一致。

原告本色公司质证称，对证据1、2的真实性无异议，但被告登记注册时间是2015年2月3日，原告商标注册时间是2001年，早于其注册时间，不能证明其不侵权。

证据2上的住所地是原告工商登记的住所地，起诉状上所写的地址是目前公司的办公地点，为了方便诉讼文书收发才这样写。

本院认为，被告本色酒吧提交的证据1、2具有真实性，但不能证明其证明目的，本院不予采信。

理由为：1、被告企业字号注册时，原告早已注册“本色”系列商标，参照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第五条第（二）项的规定，在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的，属于服务商标侵权行为。

因此，工商登记注册企业字号并不能证明被告将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用具有合法性。

2、原告起诉状上书写的地址与公司的住所地虽然不一致，但原告起诉时还提交了营业执照、机构代码证，足以证明原告的诉讼主体资格。

经审理查明，原告本色公司系有限责任公司，成立于2001年6月1日。

本色公司经国家工商行政管理总局商标局核准，持有下列注册商标：“本色TRUECOLOUR”第3034330号文字服务商标，核定服务项目第41类（组织竞赛、组织文化或教育展览、表演场地出租、演出、提供娱乐场所、娱乐等），注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止，后延展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日止；

“本色酒吧TrueColourClub”第1647674号文字图形组合服务商标，核定服务项目第42类（酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅等），注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日止；

“TRUECOLOR”第3561241号文字图形组合服务商标，核定服务项目第43类（酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅等），注册有效期自2005年6月21日至2015年6月20日止；

“TrueColor”第3633462号文字图形组合服务商标，核定服务项目第43类（酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅等），注册有效期自2005年10月21日至2015年10月20日止。

被告本色酒吧系个体工商户，工商登记注册企业名称为“云梦县本色酒吧”，注册日期为2015年2月3日，经营范围为：酒吧服务、歌舞表演。

2015年4月1日，原告本色公司向湖北省云梦县公证处申请证据保全公证。

同年4月2日，该公证处公证员宋某、汪某及本色公司的委托代理人金某来到云梦县城关镇湖光路，由金某对云梦县“F·J本色酒吧”店名进行拍照，取得照片4张，并对位于云梦县建设东路1号的“F·J本色酒吧筹备处”进行拍照，取得照片3张。

由公证员制作《工作记录》一份。

公证书所附的工作记录复印件与原件内容相符、照片与现场实际情况相符。

上述拍照行为在公证员面前进行，对此，（2015）鄂云梦证字第180号公证书进行了详尽记载。

上述照片显示，被告本色酒吧的营业场所门头招牌左边为“F·J”和图形组合标识，主体部分为“本色酒吧”字号。

在F·J本色酒吧筹备处门前张贴的海报，既有招聘信息，也有经营活动宣传信息，海报上标识有“本色酒吧”字样，在微信公众号宣传中，均是以“F·J本色酒吧”名义进行。

另查明，被告本色酒吧在原告调查取证时处于筹备开业阶段，未正式开业经营，对此事实双方当事人均认可。

原告本色公司所主张的为制止侵权行为而支出的合理费用5000元，除提交的700元证据保全公证费票据外，其余票据未体现与本案的关联性，原告本色公司也无补充证据加以证明。

归纳双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1、被告本色酒吧的行为是否构成商标侵权、不正当竞争；

2、被告本色酒吧应否承担侵权民事责任及侵权民事责任的确定。

本院认为，原告本色公司注册取得的“本色TRUECOLOUR”第3034330号文字服务商标、“本色酒吧TrueColourClub”第1647674号文字图形组合服务商标、“TRUECOLOR”第3561241号文字图形组合服务商标及“TrueColor”第3633462号文字图形组合服务商标均在法律有效保护期内，应受法律保护。

任何他人未经商标权人本色公司许可，对上述商标的使用存在《中华人民共和国商标法》第五十七条所列举的行为的，属侵犯本色公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

构成不正当竞争行为的，则依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

1、被告本色酒吧的行为是否构成商标侵权依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯他人注册商标专用权的行为。

该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，被告本色酒吧在工商登记注册的字号“云梦县本色酒吧”、在筹备开业经营、宣传活动中所使用的“本色酒吧”字样，与原告本色公司持有的“本色TRUECOLOUR”第3034330号文字服务商标、“本色酒吧TrueColourClub”第1647674号文字图形组合服务商标，在中文文字部分相同，与两商标整体上近似，容易使消费者对服务来源产生误认，导致混淆。

且被告本色酒吧属于服务业，其经营范围为酒吧服务、歌舞表演，与上述两服务商标的核定服务项目相同。

参照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品等情形中使用服务商标，视为服务商标的使用。

因此，被告本色酒吧在门头招牌、宣传海报、网络宣传资料中使用了与原告持有的上述注册商标近似的“本色酒吧”字样，应视为服务商标的使用，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，构成商标侵权。

被告本色酒吧答辩称“云梦县本色酒吧”系在工商行政管理局合法登记注册的字号，其使用该字号，不构成侵犯服务商标专用权行为。

本院认为，原告本色公司的“本色”系列商标，最早注册于2003年，通过多年的品牌运营和宣传，在国内酒吧行业具有一定的知名度，被告作为酒吧经营者，对原告本色公司经营的酒吧和“本色”系列商标应当知道。

被告的企业字号2015年2月才登记注册，但在宣传资料中却宣称“FJ本色酒吧是中国最具影响力的高端娱乐品牌”，在市场经营活动中，没有遵循诚实信用原则，其登记注册与“本色”、“本色酒吧”注册商标相似的企业字号，明显具有误导相关公众、借用原告注册商标市场影响力的不正当竞争意图，不属于以正常方式使用商号（字号）。

因此被告本色酒吧的答辩主张不能成立。

2、被告本色酒吧的行为是否构成不正当竞争依照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

被告本色酒吧虽然有将他人注册商标作为企业字号使用，在服务招牌、宣传资料中假冒他人注册商标，误导相关公众等不正当竞争意图，但原告本色公司并未举证证明其在湖北省范围内存在经营行为；

且根据原告提交的证据，可以认定原告经营活动的消费群体主要是在大城市，而被告的消费群体主要是在云梦县城，消费群体不同，无法认定原告和被告存在实际的竞争关系，也无法认定被告具有将原告作为竞争对手，损害原告合法权益的意图。

且原告调查取证时，被告处于筹备开业阶段，并没有正式经营，对原告的合法权益、社会经济秩序造成的影响未达到构成不正当竞争的程度。

因此，被告本色酒吧的行为不构成不正当竞争。

3、关于被告本色酒吧应否承担侵权民事责任及侵权民事责任的确定被告本色酒吧存在侵犯原告本色公司注册商标专用权的行为，应当承担侵权民事责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

被告本色酒吧未正式开业经营，无法确定其侵权所获得的利益，原告本色公司因注册商标被侵权，导致商标注册人的合法权益和商誉损失客观存在，但未提交证据证明其所受到的损失。

依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款规定，侵权人因侵权所获得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定，确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

因此，本院综合考量原告本色公司商标的知名度、被控侵权服务的价值，以及被告本色酒吧未正式开业经营等因素，另外原告本色公司为制止侵权，从深圳市派人到云梦县调查、取证、参加诉讼活动的事实可以认定，支出的相关费用客观存在，但具体数额无法认定。

因此，本院酌定被告本色酒吧赔偿原告本色公司经济损失以及本色公司为制止侵权支出合理费用两项合计人民币20000元。

对原告本色公司请求被告本色酒吧在楚天都市报上登报声明以消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，因原告本色公司未提供相关证据证明因被告本色酒吧的侵权行为给其商标商誉造成了负面影响，本院依法不予支持。

综上，被告本色酒吧未经许可使用了原告本色公司的注册商标，侵犯了本色公司的商标专用权，应当承担停止侵害和赔偿经济损失的民事责任。

原告本色公司关于被告本色酒吧侵害其商标权，及停止侵害和赔偿损失的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，其他诉讼请求因无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告云梦县本色酒吧自本判决生效之日起立即停止在服务场所、服务招牌、网络宣传资料、宣传海报等上面使用侵犯原告深圳市本色连锁实业有限公司第3034330号“本色TRUECOLOUR”服务商标、第1647674号“本色酒吧TrueColourClub”服务商标的“本色”、“本色酒吧”标识和文字；

二、被告云梦县本色酒吧自本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市本色连锁实业有限公司经济损失及合理费用共计人民币20000元；

三、驳回原告深圳市本色连锁实业有限公司其他诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；

未履行停止侵害义务，应当支付迟延履行金。

案件受理费2400元，由被告云梦县本色酒吧负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人上诉时应按照《诉讼费用交纳办法》之规定预交二审案件受理费。

汇款至湖北省高级人民法院，开户行：农行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　毛峰审判员　　鲍龙审判员　　戴捷二〇一五年十月十日书记员　　刘彬附相关法律条文：1、《中华人民共和国商标法》第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2、国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》七、在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；

（二）服务招牌；

（三）服务工具；

（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；

（五）带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书；

（六）广告及其他宣传用品：（七）为提供服务所使用的其他物品。

他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

3、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条第一款商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。