新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民三终字第71号 上诉人（原审被告）：邹丽华，女，汉族，1986年2月3日出生，乌鲁木齐市天山区大友国际商场邹丽华箱包店业主，经营场所：乌鲁木齐市天山区，住乌鲁木齐市。

委托代理人：郭晓琴，新疆众望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：劲霸男装（上海）有限公司。

住所地：上海市。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

委托代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人邹丽华因与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民三初字第41号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。

上诉人邹丽华委托代理人郭晓琴，被上诉人劲霸公司委托代理人郑永慧到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：晋江劲霸时装有限公司系第1565246号“劲霸K-BOXING及图”（）注册商标的商标权人，核定使用商品第25类：服装，雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷），靴，鞋，帽子，腰带，运动鞋，面纱（布），皮带（服饰用），浴帽。

注册有效期限自2001年5月7日至2011年5月6日。

2004年11月12日，该商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2011年5月13日，国家工商总局商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日。

2012年1月13日，经国家工商总局商标局核准，该商标转让与劲霸公司。

第3204130号“竞霸JINGBA及图”（）注册商标的商标权人系福建劲霸时装有限公司，核定使用商品第18类：（动物）皮；

公文包；

手提包；

旅行袋；

书包；

小皮夹；

钱包；

伞；

手杖；

旅行用具（皮件）（商品截止）。

注册有效期限自2003年10月21日至2013年10月20日。

2012年1月13日，经国家工商总局商标局核准，该商标转让与劲霸公司。

2013年8月9日，国家工商总局商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日。

2013年8月16日，劲霸公司委托代理人与自治区公证处公证员来到乌鲁木齐市中桥二巷大友国际商城地下一层箱包城57号店铺内，劲霸公司委托代理人以普通消费者的名义，在该店内，购买了“劲霸”牌男士挎包（吊牌标明型号为：A8-1#）一个，付款后，对方出具了发货清单及名片一张，发货清单上写明：品名“劲霸”，货号A8-1，价格80元。

公证处工作人员对上述购买过程进行了监督公证，对购买的挎包进行了封存、拍照，并制作了（2013）新证民字第27728号《公证书》。

原审庭审中，在确认封存包装完好的情况下，邹丽华当庭对封存的被控侵权产品进行了拆封，认可该被控侵权产品系其所出售。

被控侵权的挎包翻盖处和内衬印有一站立人形与“JINBA”字母上下组合在一起的标识。

挎包吊牌封面、防伪标识上也均印有一站立人形与字母“○JIN○BA○”上下组合在一起的标识。

吊牌附页中注明的商标是一站立人形和字母“○JIN○BA○”左右组合排列。

另外，吊牌处还印有“锦雄商贸有限公司监制产地：中国·箱包之都”字样。

劲霸公司在本案中主张其为调查及制止本案侵权行为支出公证费300元、律师代理费2000元、交通费50元、购买侵权产品费用80元、工商档案查询费22元、邮寄费20元，共计2472元。

另查，邹丽华系乌鲁木齐市天山区大友国际商城邹丽华箱包店经营业主，经营场所在乌鲁木齐市天山区大友国际大厦负一层57号。

劲霸公司在本案起诉时，以系实际经营人为由起诉另一被告廖仁开，对此邹丽华表示并不认识此人，劲霸公司亦未向原审法院提交该人的详细身份情况，故劲霸公司在案件审理过程中，撤销了对廖仁开的起诉，原审法院对此另行出具裁定书。

原审法院认为，本案双方当事人的争议焦点有以下三个：第一、被控侵权产品上所使用的标识与劲霸公司所主张的涉案商标是否构成近似，且易使相关公众对产品来源造成混淆、误认；

第二、如果侵权事实成立，邹丽华是否应承担民事责任；

第三、劲霸公司主张损失的依据。

第一、关于被控侵权产品上使用的标识与劲霸公司主张的涉案商标是否构成近似，且易使相关公众对产品来源造成混淆、误认的问题。

本案劲霸公司主张权利的两个注册商标使用商品为皮具，被控侵权产品亦为皮具，二者属于同一种商品。

其次，涉案注册商标构成要素为一站立人形、汉字（劲霸、竞霸）和字母（K-BOXING、JINGBA），组合方式为上下排列，被控侵权产品所使用的标识构成要素是一站立人形、字母（○JIN○BA○），组合方式为上下排列。

两者比对，虽然文字与图形组合后在细节上有一定差异，比如被控侵权产品标识上站立人形的腰部较涉案商标多出一个“△”标识，被控侵权标识构成要素上没有汉字，拼音字母也缺少一个“g”，但二者主要构成要素的人形站立姿态完全一致，组合方式也均为人形在上、字母在下的上下排列方式，拼音字母读音也近似。

劲霸公司主张权利的两个注册商标早在2001年和2003年就开始使用，在市场上享有较高的知名度，被控侵权产品将涉案商标中最具有商品来源识别特征的站立人形标志与涉案商标汉字的拼音相组合，明显具有攀附他人商标的故意，足以使相关公众认为两者来源具有特定联系，造成市场混淆，因此被控侵权产品属于侵犯劲霸公司注册商标专用权的商品。

对于邹丽华所述，被控侵权标识的商标图形是水牛头，中间部分是空白，下面没有方形台面，亦未标明汉字“劲霸”的辩称理由，原审法院认为应将涉案商标的标识进行整体的比对，本案被控侵权产品上的标识从整体来看系人形，字母亦为“JINBA”而非（○JIN○BA○），吊牌上为人形与（○JIN○BA○）的上下组合，与邹丽华所述商标标识形态并不相同，故对其辩称理由原审法院不予支持。

第二、关于邹丽华在本案中是否应承担法律责任的问题。

本案中，劲霸公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存，对公证机关封存的被控侵权产品，邹丽华认可系其所出售，依照《中华人民共和国商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为，邹丽华未经劲霸公司许可，销售了侵犯劲霸公司注册商标专用权的商品，其作为营业执照上登记的业主，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原审庭审中，邹丽华辩称其所出售的被控侵权产品有注册商标，其不知晓侵权与否的辩称理由，原审法院认为邹丽华提交的销售单及打款凭证不能证实与涉案被控侵权产品的关系，其向原审法院提交的证据不能充分证实其所出售的被控侵权产品有合法的来源，且其经营的箱包店自2011年成立至今，其作为专营箱包的业主，对商标品牌应该具备一定的认知能力，对于字母商标“○JIN○BA○”与本案权利人劲霸公司商标之间的差别应具备分析判断能力，邹丽华在出售被控侵权产品时，在相应的销售清单是以“劲霸”品名进行标注，而非（○JIN○BA○），原审法院认为，邹丽华辩称不知晓侵权与否的辩称理由，不能成立，原审法院不予支持，邹丽华应对侵权行为给劲霸公司造成的损失予以赔偿。

第三、关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条（2001年修订）规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”本案劲霸公司要求邹丽华停止侵权、赔偿损失的诉讼请求事实及法律依据充分，但未提供其所受损失及邹丽华获利数额的客观证据，故原审法院综合考虑涉案商标知名度、邹丽华侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，对邹丽华应当赔偿劲霸公司的损失数额酌情予以确定。

劲霸公司要求邹丽华赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，该主张符合法律规定，原审法院对其合理部分一并予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，遂判决：一、邹丽华于本判决生效之日起立即停止销售侵害劲霸男装（上海）有限公司“劲霸K-BOXING及图（）”商标及“竞霸JINGBA及图”（）商标专用权的行为；

二、邹丽华于本判决生效之日起十日内赔偿劲霸男装（上海）有限公司经济损失6000元（含为本案支出的合理费用）。

本案诉讼请求标的20000元，判决给付金额6000元，占诉讼请求标的30%，应收一审案件受理费300元（劲霸公司已预交），由劲霸公司负担70%即210元，由邹丽华负担30%即90元。

上诉人邹丽华不服一审判决，上诉称：一审判决认定部分事实有误，上诉人销售的包系保定锦雄商贸公司生产的包，该公司法定代表人李永峰在2010年12月6日申请了“○JIn○BA○”的商标。

产品吊牌上的图形与被上诉人的商标多处不一致，不构成相似。

被上诉人的商标在皮具上已多年不适用，上诉人不构成侵权。

上诉人销售的包，有保定锦雄商贸公司的授权书及相关进货凭证，不应承担赔偿责任。

综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决的第一、第二项，依法改判邹丽华不构成侵权，不应赔偿劲霸公司经济损失6000元，驳回劲霸公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人劲霸公司承担。

被上诉人劲霸公司答辩称，一审判决对上诉人邹丽华侵权认定正确，邹丽华销售的侵权产品上使用的是图形、字母组合的标识，经一审法院综合比对，认定该标识与劲霸公司享有的商标近似，构成侵权正确。

劲霸公司一直在生产、销售皮具产品，在专卖店及相关网店可以看到，因此邹丽华认为我方多年不生产、不销售皮具产品，并不属实。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审没有提交新的证据。

本院查明，第8387362号“○JIn○BA○”注册商标，注册人李永峰，核定使用商品（第18类）：钱包、书包、背包、公文箱、手提包、公文包、旅行包（箱）；

皮箱或皮纸板箱；

运动包；

人造革箱（截止）。

注册有效期限自2011年8月21日至2021年8月20日。

本院查明其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1、邹丽华销售的被控侵权商品是否构成对劲霸公司涉案商标的侵权；

2、如果邹丽华的销售行为构成侵权，其是否应当承担赔偿责任。

关于邹丽华的销售行为是否构成侵权的问题。

劲霸公司系第1565246号“劲霸K-BOXING及图（）”商标及第3204130号“竞霸JINGBA及图”（）商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内享有注册商标专用权，依法应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

经过对邹丽华销售的被控侵权产品上使用的标识与劲霸公司主张的两项涉案商标进行整体、要部以及隔离比对，两者的构成要素近似、字母读音近似，字母与图形组合方式一致，因此两者构成近似。

且劲霸公司主张保护的上述两项注册商标注册使用时间较早，享有较高知名度，被控侵权产品使用与劲霸公司主张权利的两项注册商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆和误认，故邹丽华销售被控侵权产品的行为构成对劲霸公司涉案注册商标专用权的侵犯。

上诉人邹丽华上诉称其销售被控侵权产品上使用的标识系案外人保定锦雄商贸有限公司法定代表人李永峰的注册商标，且劲霸公司多年未使用涉案商标在皮具商品上，其行为不构成侵权。

首先案外人李永峰注册的第8387362号商标为字母“○JIn○BA○”，而被控侵权皮包翻盖处及内衬处使用的标识为一站立人形图形与“JINBA”字母上下组合，与上述注册商标并不一致。

在该皮包吊牌上使用的则是一站立人形与字母“○JIN○BA○”上下组合的标识，亦与上述注册商标不一致。

而邹丽华并无其有权使用上述标识的证据，故本院对其主张使用他人注册商标的上诉理由不予支持。

其次对于劲霸公司主张保护的涉案两项注册商标，一项为驰名商标，一项则为多年使用在皮具上的注册商标，且该两项注册商标并未因连续三年不使用而被撤销，劲霸公司对涉案注册商标的使用情况并不影响邹丽华的销售行为是否构成商标侵权的判定。

故邹丽华认为因劲霸公司多年未使用涉案商标，其不构成侵权的理由不能成立。

原审法院认定邹丽华销售的行为构成对劲霸公司涉案两个注册商标的侵权正确，本院予以维持。

关于邹丽华是否承担赔偿责任的问题。

《商标法》（2001年修订）第五十六条第三项规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

邹丽华上诉认为其销售的侵权产品系保定锦雄商贸有限公司生产的，有正规的进货途径，故不应当承担赔偿的责任。

邹丽华作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。

劲霸公司主张保护的两个注册商标知名度较高，尤其是第1565246号“劲霸K-BOXING及图（）”商标更是驰名商标。

邹丽华以明显低于劲霸公司使用注册商标商品的价格销售侵权皮包，可以推定其对于所销售的商品系侵犯劲霸公司涉案两项注册商标专用权的侵权产品是明知或应知的。

根据邹丽华提交的证据，并不足以证明其销售的被控侵权产品系从保定锦雄商贸有限公司购进。

故对邹丽华该项上诉理由，本院不予支持。

原审判决根据法律规定及查明事实，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、范围以及地区经济水平等因素，对邹丽华应当赔偿劲霸公司包括为制止侵权行为支出的合理费用在内的损失数额酌情予以确定正确，本院依法予以维持。

综上，上诉人邹丽华的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元（邹丽华已预交），由邹丽华负担。

本判决为终审判决。