河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终178号上诉人（原审被告）：浙江康尔美鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区中心工业区。

法定代表人：张福人，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。

法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

原审被告：长安王月娥鞋店，经营场所：河北省石家庄市长安区胜利北大街华北鞋城A区15排14号。

经营者：王建国，男，1976年12月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

上诉人浙江康尔美鞋业有限公司（以下简称康尔美公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）及原审被告长安王月娥鞋店（以下简称王月娥鞋店）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1058号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

现已审理终结。

康尔美公司上诉请求：1、撤销或变更石家庄市中级人民法院(2020)冀01知民初1058号民事判决第三项。

2、本案一审、二审的诉讼费用由斐乐公司承担。

事实与理由：1、原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。

康尔美公司在2003年5月21日依法登记注册，所生产产品均有16803209号“KΛNGERMEI”商标，与斐乐公司163332号商标“”和163333号商标“”图案完全不同。

2、根据天眼查数据显示，斐乐公司2020间以商标侵权为名起诉657家鞋企，遍及全国各地，起诉讼证据和策略如出一辙，绝大多数案件均以撤诉处理，有滥用、侵占司法资源嫌疑。

3、在本案中，斐乐公司未能提供因康尔美公司侵权行为其所受到的损失或康尔美公司因侵权获利的相应证据，仅凭一双涉嫌侵权的鞋子，判决康尔美公司承担4万元的赔偿数额过高。

该鞋是康尔美公司做市场调研，放在店里数月无人问津，最后以处理价80元卖掉，未投产销售，故而产生的影响小，未造成斐乐公司的任何损失。

根据相关规定，侵权损失应当以侵权者的经营规模、经营时间、主观过错、侵权后果、商标的知名度以及侵权行为所支出的合理费用等因素综合考虑，故原审判决赔偿过高，应当予以驳回或改判。

斐乐公司答辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

王月娥鞋店未提交书面答辩意见。

斐乐公司向一审法院起诉称：1、判令康尔美公司、王月娥鞋店立即停止侵害斐乐公司第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为；

2、判令康尔美公司赔偿斐乐公司经济损失及维权支出的合理费用9万元，王月娥鞋店赔偿斐乐公司经济损失及维权支出的合理费用1万元；

3、判令康尔美公司、王月娥鞋店承担本案的诉讼费。

一审法院查明：第163332号“”及第163333号“”注册商标，注册日期为1982年10月15日，注册人为菲拉毛纺兄弟公司（意大利），使用商品第53类衣服，续展核定使用商品：衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜。

满景（ＩＰ）有限公司2008年3月7日受让上述注册商标，上述注册商标核准续展注册有效期至2022年10月14日。

2018年9月21日，满景（ＩＰ）有限公司将涉案商标授权斐乐公司自2008年起在中国大陆的经营活动中以独占方式使用，并授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯商标专用权的行为采取法律行动。

2019年3月20日，国家知识产权局商标局作出《关于第163332号“图形”及第163333号“ＦＩＬＡ”商标案件请示的批复》，同意对涉案163332号、第163333号注册商标以驰名商标扩大保护。

2019年9月5日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证。

2019年9月28日，福建省泉州市海峡公证处公证员黄某、公证员助理曹世翔及陈逸来到河北省石家庄市长安区鞋城的“康尔美”（门店名称）商店，在公证员黄某及公证员助理曹世翔的监督下，陈逸对该商店门店及周围进行了拍照，然后进入该店，在该店购买了鞋子一双，以支付宝支付的方式共支付80元。

将购买的上述商品运回公证处后，陈逸对上述商品、手机支付账单详情进行了拍照、截图。

公证员及公证员助理对上述商品进行封存，封存后交由申请人自行保管。

福建省泉州市海峡公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2020）闽泉海证内字第1789号公证书。

一审庭审中对公证封存的实物开封，内有黑色运动鞋一双及包装袋一个。

鞋盒上显著位置标注“ＫΛＮＧＥＲＭＥＩ康尔美”商标，并有宣传语“青春时尚休闲ＦａｓｈｉｏｎＳｈｏｅｓ”，鞋盒底部标注“浙江康尔美鞋业有限公司，厂址：浙江省温州市龙湾中心工业区”。

被控侵权运动鞋的鞋垫上标注“ＫΛＮＧＥＲＭＥＩ”注册商标。

斐乐公司当庭发表比对意见认为：被诉侵权运动鞋鞋舌处标识与第163332号“”商标在整体组成、字母构成以及排列顺序等方面相同，系相同商标；

鞋舌处另一处标识与第163333号“”商标在字母组成、排列顺序等方面高度近似，系近似商标。

康尔美公司、王月娥鞋店当庭发表比对意见认为：鞋舌是一双鞋的装饰品，并不是商标，根据国家相关规定，商标只能打在鞋垫上，鞋上面都是装饰，不能作为商标侵权认定依据。

斐乐公司涉案商标系英文字母“Ｆ”开头，被控侵权运动鞋为英文字母“Ｅ”开头，完全不一样。

经组织当庭比对，确认被控侵权运动鞋鞋舌处有上下两处变形的字母标识，上面一处变形的字母标识除多一横外，其余无论从整体组成还是排列顺序均与涉案第163332号商标相同；

下面一处变形字母标识除首字母多一横，尾字母底部呈闭合状外，其余与涉案第163333号商标的整体字母组成及排列顺序均相同。

另查明，康尔美公司成立日期为2003年5月21日，注册资本为500万元，经营范围为制造、加工、销售皮鞋。

王月娥鞋店为个体工商户，注册日期为2018年9月18日，经营范围为鞋帽批发零售。

一审法院认为：第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权在商标权续展注册有效期间，应依法保护。

权利受让人满景（IP）有限公司许可斐乐公司排他使用涉案商标，并授权斐乐公司以自己的名义维权，进行证据保全、诉讼等，故斐乐公司作为本案原告提起诉讼，主体适格。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权行为的规定，经当庭比对，被诉侵权运动鞋鞋舌处有上下两处变形的字母标识，上面一处变形的字母标识除多一横外，其余无论从整体组成还是排列顺序均与涉案第163332号商标相同；

下面一处变形字母标识除首字母多一横，尾字母底部呈闭合状外，其余与涉案第163333号商标整体字母组及排列顺序均相同，均构成整体近似。

且被诉侵权运动鞋在涉案注册商标核定的范围内使用，容易导致消费者对商品来源的混淆。

因此，确认被诉侵权运动鞋为侵权商品。

王月娥鞋店销售侵权商品，且未举证证明合法来源，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。

被诉侵权运动鞋鞋盒上标注康尔美公司的相关信息，康尔美公司辩称该产品非其生产、销售，但未提交相应的证据予以证明，对其所辩不予采信。

康尔美公司系被诉侵权运动鞋的生产制造者，其依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

根据本案具体情况，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定康尔美公司赔偿数额为4万元（包括斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理费用），王月娥鞋店赔偿数额为7000元（包括斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款的规定，判决如下：一、浙江康尔美鞋业有限公司自判决生效之日起立即停止侵犯第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售涉案商品；

二、长安王月娥鞋店自判决生效之日起立即停止侵犯第163332号“”、第163333号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售、许诺销售涉案商品；

三、浙江康尔美鞋业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失4万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；

四、长安王月娥鞋店自判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失7000元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；

五、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由斐乐体育有限公司负担1450元，浙江康尔美公司有限公司负担800元，长安王月娥鞋店负担50元。

根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：1、上诉人康尔美公司是否侵害斐乐公司商标专用权；

2、如果构成侵权，原判决确定的赔偿数额是否适当。

对于康尔美公司是否构成侵权，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，康尔美公司生产、销售的被控侵权运动鞋，在鞋舌上下两处有变形字母标识，该标识可用于识别商品来源，为商标性使用。

被控侵权运动鞋上面一处变形的字母标识除多一小短横以外，其余整体组成与斐乐公司第163332号商标相同；

下面一处标识除首字母底部多一小短横、尾字母底部呈闭合状外，其余与斐乐公司第163333号商标的字母组成、排列顺序相同。

以上两处标识均与斐乐公司商标整体近似，构成对斐乐公司商标专用权的侵害，应当承担相应法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由于本案没有证据证明斐乐公司因侵权受到的损失或者康尔美公司所获得的利益，由人民法院酌定赔偿数额具有法律依据。

考虑到斐乐公司商标具有较高知名度，同时考虑到康尔美公司系被控侵权运动鞋生产企业，为侵权源头，其产品已流向市场，挤占了斐乐公司市场份额，损害了斐乐公司商标声誉，原判决确定康尔美公司赔偿斐乐公司4万元（包括斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理费用），数额适当。

综上，康尔美公司的上诉理由本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元,由浙江康尔美鞋业有限公司负担。

本判决为终审判决。