新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）巴刑终字第206号原公诉机关库尔勒市人民检察院。

上诉人（原审被告人）史玉兵，男，1977年5月12日出生于新疆呼图壁县，汉族，初中文化程度，个体，户籍地：新疆呼图壁县，现住新疆乌鲁木齐市。

2014年10月31日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。

现羁押于库尔勒市看守所。

辩护人胡广庆，新疆睿航律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李某某，男，1981年12月8日出生于甘肃省临夏县，身份证号码汉族，初中文化程度。

2014年12月3日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年12月30日被该局取保候审，2015年6月2��经本院决定被逮捕。

现羁押于库尔勒市看守所。

辩护人凌建华，新疆西昭律师事务所律师。

库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人史玉兵、李某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，库尔勒市人民法院于2015年8月4日作出（2015）库刑初字第276号刑事判决。

被告人史玉兵、李某某不服，均提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2013年6月，被告人史玉兵得知新疆领地房地产开发有限公司的承包方新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司乌鲁木齐第六分公司（以下简称：兵团六建六分公司）需要能够供应百商牌电线、电缆的供应商，便找到被告人李某某商议此事，被告人李某某表示同意，并将其从乌鲁木齐市米东区鑫荣盛机电设备销售部（以下简称：鑫荣盛机电销售部）借用的公章交予被告人史玉兵使用。

同年7月4日，被告人史玉兵以鑫荣盛机电销售部的名义与兵团六建六分公司签订了《2013-2014年度新疆领地凯旋国际公馆电线、电缆采购合同》。

同年10月至11月期间，被告人史玉兵、李某某将价值2513285.21元的假冒百商牌电线电缆销售给兵团六建六分公司，被告人史玉兵、李某某已收假冒百商牌电线电缆货款1560407.81元。

案发后，该货款未退赔。

兵团六建六分公司对被告人史玉兵、李某某的行为予以谅解。

认定上述事实的证据如下：受案登记表、接受证据材料清单及案件移送书、关于领地房地产公司使用假冒百商牌电线电缆的函、百商电线电缆公司向巴州质量技术监督局出具的有关冒用“百商牌”电线电缆的报告、百商电线电缆公司证明、关于新疆领地凯旋国际公馆电缆使用情况的调查报告、领地房地产公司出具的“百商”电缆情况说明、营业执照、组织机构代码、全国工业产品许可证、核准商标转让证明、注册商标转让证明、核准续展注册证明及商标注册证、证人苏某、张某某、潘某某、赵某、段某某、张某某、李某、白某某、叶某某、王某、康某某、王某某证言、中标通知书、采购合同、产品质量安全保证承诺书、反商业贿赂协议、法定代表人授权委托书、质量保证承诺函、百商电线电缆公司产品买卖合同、采购合同及清单、鑫荣盛机电销售部出具的质量保证承诺函、产品合格证、承诺书、检验报告及证明、收据、调查笔录、请款单及银行记账单、新疆金川线缆有限公司电缆购销合同、欠据及转账支票、会计资料、电缆统计表及送货单、入库单、兵团六建六分公司对鑫荣盛支付款的说明及转账凭证、中国银行存取款明细、辨认笔录及照片、提���笔录、检验报告、鉴定意见、户籍证明、谅解书、被告人史玉兵供述、被告人李某某供述等证据。

原判认为，被告人史玉兵、李某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额为2513285.21元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且属共同犯罪。

公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。

在共同犯罪中，二被告人共同协商，相互配合，作用相当，不宜划分主从犯，对被告人李某某的辩护人认为其在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见不予采纳。

被告人史玉兵归案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。

对其辩护人认为，公安机关在抓获前给史玉兵打电话，史玉兵在办公室等待公安机关抓获，应当属于自首的辩护意见无证据证实，本院不予采纳；

对其认为被告人史玉兵归案后如实交代案情，主动交代同案犯，��当属于一般立功表现的辩护意见，本院认为，被告人史玉兵归案后主动交代同案犯属如实供述共同犯罪的犯罪事实，不属于立功，故对该意见不予采纳。

被告人李某某经办案机关电话传唤后，主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首，可从轻处罚。

对其辩护人认为被告人李某某主观上没有销售假冒注册商标的商品的故意与查明的事实不符，本院不予采纳。

案发后，受害单位兵团六建六分公司对二被告人的行为予以谅解，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一、三款、第六十四条；

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人史玉兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25万元。

二、被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。

三、未追回的假冒百商牌电缆线货款1560407.81元继续追缴后依法发还给被害单位。

上诉人史玉兵上诉称，原判对我量刑过重，理由如下：1、上诉人一直不知道自己被公安机关缉捕，在富蕴县公安局给上诉人打通电话后，上诉人如实告知自己的工作地点并一直在办公室等待抓捕，但由于富蕴县公安局的到案经过叙述不详细，导致一审法院对上诉人的自首情节位于认定，请求二审法院核实该情节，认定上诉人的自首情节；

2、上诉人认罪态度好，系初犯、偶犯。

请求撤销原判，依法对其从轻处罚。

于2015年12月4日向我院提出撤回上诉。

上诉人李某某上诉称，原判对我量刑过重，理由如下：1、本案是共同犯罪，应当区分主从犯，本案犯意由史玉兵提起，并全案策划、实施，上诉人李某某只是按照史玉兵的指示供应符合要求的电缆，仅起到次要和辅助作用，应当认定从犯，从轻处罚；

2、对于金川电缆是否合格的二份鉴定结论互相矛盾，本案中一审法院简单的采信了认定电缆不合格的鉴定结论，没有充分的依据；

3、结合上诉人的犯罪情节、悔罪表现，请求对上诉人适用缓刑。

于2015年12月3日向我院提出撤回上诉。

经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。

本院认为，二被告人明知自己提供的电缆不是百商牌电缆，而对受害单位谎称是百商牌电缆，犯罪金额超过200万元，且属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史玉兵负责与甲方联系、协调、收款等，被告人李某某负责联系电缆的生产和供应，二被告人共同协商，相互配合，作用相当，不宜划分主从犯，对上诉人李某某认为其在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯的上诉意见不予支持。

上诉人史玉兵认为其应当属于自首的辩护意见无证据证实，本院不予支持。

一审判决对于二被告人的各项量刑情节均予以充分考虑并在量刑时予以体现，二上诉人认为对其量刑过重的上诉理由均不成立，予以驳回。

原审认定事实清楚，证据确实充分。

对上诉人史玉兵、李某某提出的撤回上诉的申请本院不予准许。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、不准许上诉人史玉兵、李某某撤回上诉；

二、驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。