广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第611号上诉人（原审原告）：深圳市中塑新材料有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：朱怀才，总经理。
委托代理人：曾辰华，广东鹏浩律师事务所律师。
委托代理人：龚凯，广东鹏浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：古永春，男，汉族，身份证住址：广东省蕉岭县。
委托代理人：叶兴财，广东砝码律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王茂吉，男，汉族，身份证住址：四川省渠县，系个体户东莞市长安茂芝五金模具加工厂经营者。
委托代理人：龙人榜，广东科岸律师事务所律师。
委托代理人：周漪，广东科岸律师事务所���习律师。
原审第三人：东莞市信诺橡塑工业有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：朱怀玉，总经理。
委托代理人：侯永烨，公司行政经理。
委托代理人：曾辰华，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人深圳市中塑新材料有限公司（以下简称“中塑公司”）因与被上诉人古永春、王茂吉，原审第三人东莞市信诺橡塑工业有限公司（以下简称“信诺公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
2014年11月23日，中塑公司向原审法院诉称：中塑公司与信诺公司是长期合作伙伴，双方存在加工合同关系。
信诺公司代中塑公司加工生产中塑公司拥有专利的“LED灯���热体（A60-GM）【专利号：ZL20133018××××.X】、（e14-c37）【专利号：ZL20133018××××.3】、（g45-E27）【专利号：ZL20133018××××.9】、（g45-e14）【专利号：ZL20133018××××.2】、（A60）【专利号：ZL20133018××××.9】、（MR16）【专利号：ZL20133018××××.8】、（C37-e27）【专利号：ZL20133018××××.5】”的外观设计专利产品。
2013年12月31日信诺公司与古永春签订《劳动合同书》与《保密协议书》，古永春于2014年1月1日入职。
古永春在工作期间利用职务之便多次与王茂吉串通，盗用中塑公司的外观设计专利，制作产品销售，谋取非法利益，给中塑公司造成重大经济损失，且按古永春自认数量已造成中塑公司损失343500元。
综上，中塑公司特提起诉讼，请求判令：一、古永春、王茂吉立即停止侵害中塑公司的上述外观设计专利权；
二、古永春、王茂吉立即连带赔偿中塑公司人民币343500元，��师费29010元；
三、本案诉讼费用由古永春、王茂吉承担。
古永春答辩称：一、古永春没有侵害中塑公司的案涉专利，被控侵权产品与涉案专利有明显区别，不存在相同或近似；
二、因为古永春不构成侵权，故无需承担赔偿责任，律师费而言，中塑公司没有提供相应发票，不应予以支持；
三、诉讼费应由中塑公司承担。
王茂吉答辩称：一、王茂吉从未与古永春或信诺公司有过合作关系，据王茂吉所知，中塑公司所说的茂芝厂是在东莞长安，并不是本案王茂吉经营的茂芝厂；
二、加工单位承担责任的前提是明知委托人没有授权，本案王茂吉无法知道古永春有无权限，故即使存有加工关系，也不应承担连带责任；
三、古永春实际是履行职务行为，责任应由信诺公司承担。
信诺公司答辩称：一、信诺公司从未委托王茂吉进行加工；
二、古永春���信诺公司LED项目的经理，古永春在信诺公司内负责案涉专利产品的加工制造，没有对外的委托加工权限，是古永春与王茂吉私下串通盗用案涉专利自行制模生产案涉专利产品；
三、被控产品的模具是中塑公司、信诺公司在古永春的带领下从王茂吉处现场取回的。
原审法院经审理查明：2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（A60-GM）”的外观设计专利（以下简称“A60-GM专利”），于2013年9月18日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.X。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（e14-c37）”的外观设计专利（以下简称“e14-c37专利”），于2013年9月18日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.3。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（g45-E27）”的外观设计专利（以下简称“g45-E27专利”），于2013年9月18日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.9。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（g45-e14）”的外观设计专利（以下简称“g45-e14专利”），于2013年10月16日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.2。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（A60）”的外观设计专利（以下简称“A60专利”），于2014年4月2日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.9。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体（MR16）”的外观设计专利（以下简称“MR16专利”），于2013年9月18日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.8。
2013年5月15日，中塑公司向国家知识产权局申请名称为“LED灯散热体���c37-e27）”的外观设计专利（以下简称“c37-e27专利”），于2013年11月6日获得授权，专利权人是中塑公司，专利号为ZL20133018××××.5。
中塑公司提交上述专利的国家知识产权局专利收费收据，显示A60专利最后一次缴费日为2014年2月24日，其余专利最后一次缴费日均为2014年4月24日。
中塑公司主张被控侵权产品是其在古永春的带领下前往王茂吉经营的茂芝厂内现场取得的，提供了检讨人为古永春的检讨书为证，古永春在检讨书中自认侵犯了案涉专利，且有“加工厂茂芝，应茂芝的需求”等陈述。
对此，古永春主张检讨书是在被胁迫的情形下书写的，被控侵权产品不是与中塑公司一起前往王茂吉处取得的，且检讨书中有三款产品是不存在的，A60-GM专利中顶部有开口的产品是王茂吉经营的茂芝厂生产的，其余的被控产品均是信诺公司的产品，之所以知道上述产品是��芝厂生产，是听茂芝厂的老板之一段平说的，故当有客户需要上述产品时，就把客户介绍给茂芝厂；
王茂吉则主张其经营的茂芝厂没有名为段平的负责人，古永春上述主张的茂芝厂并不是王茂吉经营的茂芝厂。
中塑公司主张以检讨书中的五个被控侵权产品e14-c37、g45-e14、g45-E27、A60、A60-GM作为比对对象。
将被控侵权产品与相应的案涉专利进行比对，中塑公司主张两者均构成相同，其中A60-GM的两个被控侵权产品均与A60-GM专利构成相同。
古永春发表比对意见认为，被控A60-GM产品中有螺纹的产品是中塑公司生产的，没有螺纹的是王茂吉生产的，但相应的案涉专利是有螺纹设计的，故其与相应的涉案专利不相同，也不近似，另两者高度不一样，俯视图也不一样；
其余的被控侵权产品均不是古永春与王茂吉生产的；
被控g45-e14、e14-c37产品与相应的涉案专利相同，但是是中塑公司的产品；
被控g45-E27产品与相应的涉案专利俯视图不一致，被控产品铁片上有六个小凹槽，相应的涉案专利是没有的；
被控A60产品与相应的涉案专利俯视图不一致，涉案专利中有两个椭圆，被控产品只有一个椭圆。
王茂吉主张上述被控侵权产品均不是其生产的，具体的比对意见与古永春的比对意见一致。
古永春提出公知设计抗辩，提交了网上关于涉案专利产品的图片打印件作为证据，证明灯具行业中都有与涉案专利相同或相似的产品。
对此，中塑公司主张古永春提交的上述图片是网上打印件，不确认其真实性，且若是公知设计，则中塑公司无法取得相应的外观设计专利。
中塑公司主张古永春与王茂吉存在共同生产、销售被控侵权产品的行为，提供案涉检讨书作为证据。
对此，古永春、王茂吉均不予确认。
中塑公司主张赔偿数额为343500元，其主要的参考依据为中塑公司产品正常销售价格×检讨书中被控产品数量×利润率45%。
主张律师费29010元，但没有提交相应的发票、合同。
原审法院另查明，中塑公司是一家成立于2006年12月5日的有限责任公司。
茂芝厂是注册日期为2007年11月28日的个体户，经营者为王茂吉，经营场所为东莞市长安镇××××，经营范围为产销：五金模具及配件；
销售：塑胶制品。
信诺公司是一家成立于2009年9月18日的有限责任公司，经营范围为研发、产销：工程塑料、橡塑材料、合金材料、橡胶材料、热塑性弹性体、二极发光管灯具及制品、电子产品及配件；
货物进出口、技术进出口。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。
本专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人���自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
本案中，根据各方的诉辩意见，本案应首先解决案涉被控产品是否由古永春、王茂吉生产的问题，中塑公司主张案涉被控产品是其在古永春的带领下前往王茂吉经营的茂芝厂内现场取得的，提供了检讨人为古永春的检讨书为证，但古永春与王茂吉都予以否认，古永春的检讨书中也没有中塑公司在古永春的带领下前往王茂吉经营的茂芝厂内现场取得案涉被控产品的内容，中塑公司取得案涉被控产品的过程也没有进行公证，现有证据无法证明案涉被控产品是由古永春和��茂吉生产。
其次，古永春的检讨书中虽然陈述有生产与案涉专利相同型号的产品，但中塑公司未取得检讨书中所指向的古永春所生产的产品，检讨书中所涉及的产品是否落入案涉专利保护范围无法判断，且王茂吉亦否认存在生产、销售被控产品的行为。
综上，在案涉被控产品来源不明的情况下，中塑公司仅凭古永春的检讨书要求古永春、王茂吉承担侵权责任，证据不足，对中塑公司的主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回深圳市中塑新材料有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币6887.65元，由深圳市中塑新材料有限公司负担。
中塑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.《检讨书》是古永��出于自愿手写，并无胁迫情形，是古永春真实意思表示。
2.案涉被控产品系古永春和王茂吉共同生产并销售的，应当承担连带赔偿责任。
上诉请求本院判令：1.撤销原判。
2.古永春、王茂吉立即停止侵害涉案专利权利的行为。
3.古永春、王茂吉连带赔偿中塑公司343500元及律师费29010元。
4.本案诉讼费用由古永春、王茂吉负担。
古永春答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中塑公司上诉请求。
王茂吉答辩称：王茂吉从未接受古永春的委托加工被诉侵权产品，原审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。
信诺公司同意中塑公司的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，中塑公司当庭确认，其在一审期间向原审法院提交的涉案被诉产品并非中塑公司和信诺公司��工作人员在古永春的带领下前往王茂吉经营的茂芝厂取得的，而是古永春在写完检讨书之后，自行向中塑公司提交的。
中塑公司同时承认整个过程并没有拍照、录像或者进行公证。
古永春否认涉案被诉侵权产品是其提供给中塑公司的，并称其在一审中只向一审法院另行提交了段平经营的茂芝厂所生产的A60-GM模具照片，但该模具既不是古永春生产的，也与涉案专利存在区别。
中塑公司与古永春均确认古永春在涉案纠纷发生之前并无经营商业主体。
关于王茂吉经营的茂芝厂与本案的关系，中塑公司承认其并无证据证明王茂吉与古永春之间存在业务往来关系，其依据仅仅是古永春所出具的检讨书。
古永春确认其只介绍客户给段平经营的茂芝厂，并未参与相关生产销售事宜，对于段平经营的茂芝厂与王茂吉的关系并不清楚。
王茂吉否认其经营的茂芝厂与本案被诉���为存在联系。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：涉案被诉产品是否古永春、王茂吉生产、销售的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”本案中，中塑公司为主张古永春、王茂吉共同生产、销售了涉案侵权产品，向法院提交了涉案被诉侵权产品和古永春手写的《检讨书》。
但是，涉案被诉侵权产品来历不明，其上也无任何标识，中塑公司在一审时主张相关物证是中塑公司在古永春的带领下前往茂芝厂获取的，二审时又主张是古永春自行提交到中塑公司的，无���哪种陈述，其均未通过公证或者拍照、录音等程序予以固定，因此，在王茂吉、古永春对该物证的真实性、合法性与关联性均不予确认的情况下，原审法院对该证据不予采信，并无不当。
而从《检讨书》来看，该检讨书并没有具体阐明“茂芝”的全称，无法确定与王茂吉的关系，更没有说明相关型号模具或者产品的结构如何、以及相关产品与涉案六个专利的关系。
因此，在王茂吉否认生产、销售了涉案被诉侵权产品，也否认与古永春存在业务往来、古永春也不确认王茂吉经营的茂芝厂与检讨书中的“茂芝”是同一个主体的情况下，中塑公司仅凭古永春检讨书中出现的“茂芝”，即主张王茂吉经营的茂芝厂生产、销售了被诉侵权产品，显然不能成立，本院不予支持。
至于古永春，其在一审和二审中一直主张其仅仅是介绍客户给段平经营的“茂芝”厂，而并未参与生产销售过程，本院认为，即使古永春如检讨书所言，确实介绍了客户给“茂芝”厂并协助开立和改变产品模具，但在没有证据证明相关产品结构、亦无法将相关产品与涉案六个专利进行侵权比对的情况下，本案不能仅凭该“检讨书”即认定古永春存在专利侵权行为。
因此，中塑公司以来历不明的涉案被诉产品主张是古永春与王茂吉共同生产、销售的，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。
综上，中塑公司的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6887.65元，由深圳市中塑新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。