河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）冀民三终字第109号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口市正阳布艺装饰有限公司。

住所地：河北省张家口市桥东区胜利北路54号盛世华庭小区*层。

法定代表人：刘德顺，该公司董事长。

委托代理人：郭光，天津耀达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：宣化区优居窗帘批发城。

负责人：段洁，该公司经理。

上诉人张家口市正阳布艺装饰有限公司（以下简称正阳公司）因与被上诉人宣化区优居窗帘批发城（以下简称优居批发城）侵害商标专用权纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2015）张商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭审理了本案。

上诉人正阳公司的委托代理人郭光到庭参加诉讼，被上诉人优居批发城经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人正阳公司于2015年3月17日向原审法院诉称：我公司系合法注册从事制作、销售窗帘、布艺的企业，并持有“正阳”注册商标。

在张家口地区享有极高的知名度和美誉度。

优居批发城同是制作、销售窗帘、布艺的经营者，却未经许可在其店铺内、各种媒体广告上擅自使用我公司的注册商标，误导消费者，给我公司声誉带来负面影响，并造成一定经济损失。

优居批发城主观上具有恶意，客观上实施了攀附他人商誉的行为，扰乱了公平竞争的市场秩序，是严重的不正当竞争行为，严重侵害了我公司的商标权。

请求法院判令：优居批发城立即停止使用我公司的“正阳”注册商标；

赔偿经济损失10万元；

赔偿维权的合理开支11235元；

承担案件受理费用。

被上诉人优居批发城在原审中答辩称：正阳公司所述与事实不符，且本案不属于商标侵权案件，也不属于知识产权纠纷案件，不属于中级人民法院管辖，应驳回正阳公司的起诉或者诉讼请求。

被上诉人优居批发城在原审中反诉称：2014年10月，我方与刘淑香签署转让协议，受让刘淑香经营多年的新华书店四楼窗帘城的租赁权、商品和供货资源。

刘素香在书店的经营字号为“正阳”。

2014年11月，我方办理了优居批发城营业执照，后以“优居”字号合法经营。

2014年12月，正阳公司到工商部门举报优居批发城侵害其注册商标。

在接到工商局通知，优居批发城立即清除了店内遗留的字样。

“正阳”商标不是驰名商标，我方不知晓，更无意侵权。

此事工商部门已处理完毕，现正阳公司仍无理诉讼，故请求法院判决：正阳公司赔偿我方聘请律师的直接损失1万元，承担本案诉讼费用。

上诉人正阳公司在原审中答辩称：优居批发城在经营期间使用了我公司的“正阳”注册商标对外进行了宣传，并在经济活动中使用了带有正阳字样的包装。

后经工商局调查取证，认定其行为构成商标侵权。

优居批发城在收到工商部门责令改正通知书后，未在法定期限内提出复议，或向人民法院提出起诉。

现我公司提出诉讼是有事实和法律依据的，故请求法院驳回其反诉请求。

原审法院查明，正阳公司于2004年9月29日成立，营业期限至2024年9月28日，经营范围为：窗帘、家具用品、用品、家具、沙发批发和零售、摊位出租。

系注册号为第8231051号“正阳”隶书文字商标权所有人，核定使用商品为（第24类）：薄纱、纺织品或塑料帘、纺织品制窗帘圈、坚质条纹棉布（亚麻布）、锦缎、丝绸（布料）、网状窗帘、印花棉布、装饰织品。

有效期限为2011年6月7日至2021年6月6日。

2014年6月24日，张家口市新华书店有限责任公司宣化区分公司（出租人）与优居批发城的负责人段洁（承租人）签订《租赁合同》，对坐落于宣化区南大街的新华书店四楼出租事宜进行了约定，租赁期限共36个月（自2014年6月25日起至2017年6月24日止）等其他权利义务内容。

同年11月1日，双方又签订《租赁合同》，约定自2014年11月1日起至2016年10月31日止。

2014年10月15日，刘淑香（甲方）与段洁（乙方）签订《店铺经营权转让协议书》，其中约定：甲方将其经营的坐落于宣化区南大街新华书店四楼（刘二姐窗帘批发城）店面经营权、店面租赁合同、商品及其他财产所有权、客户资源、供货资源及相关手续（包括但不限于营业执照）等全部有偿转让给乙方；

店面价格270000元（协议签订一个月内支付）；

甲方负责继续办理该店铺租赁合同手续（不低于三年）；

转让以前，所有的债权债务（不论形成原因）、收益亏损都归甲方承担和所有，与乙方无关；

签订前（10月15日），甲方已收订单（附工作单），由乙方无偿加工完成。

工商登记名称、负责人等信息，由乙方自主选择变更时间，但无论何时变更，甲方都必须给予积极配合；

乙方接收后自主经营，所产生的债权债务、收益亏损、相关费用都归乙方承担和所有，与甲方无关。

优居批发城于2014年10月28日取得了个体工商户营业执照，经营场所为张家口市宣化区南大街56号新华书店四楼，经营范围为窗帘，零售、批发、加工。

2014年6月1日，“宣化正阳布艺”与宣化区广播电视台经济信息中心签订《宣化区广播电视台电视广告合同书》，约定：广告内容为正阳窗帘批发城；

广告长度为30秒至60秒；

播出时间为2014年6月1日至2015年2月1日；

金额为6000元。

段洁作为经办人在合同上签字。

2015年5月7日，宣化区电视台出具《停播证明》，内容为正阳窗帘批发城在宣化区电视台播出的视频广告，应段洁要求于2015年1月停播。

2014年11月27日，正阳公司委派其工作人员杨涛对涉嫌侵犯原告知识产权的行为进行取证。

杨涛在张家口市宣化区公证处的公证员张静民、公证员助理龚利军、杨佳的监督下，到优居批发城窗帘店，以普通消费者身份订购了“窗帘”一套（两块），并当场取得《新华书店正阳布艺（窗帘定做单）》1张。

同年12月2日，取得上述“窗帘”及《河北省国家税务局通用手工发票》1张。

该公证处于2014年12月2日做出（2014）张宣区证经字第0052号《公证书》，证明：与本公证书相粘连的《新华书店正阳布艺（窗帘定做单）》、《河北省国家税务局通用手工发票》复印件与申请人（正阳公司）留存的原件相符。

所购物品留存于申请人（正阳公司）处。

该公证处给正阳公司出具《河北省非税收入一般缴款书》1张，收入项目为公证费；

金额为1800元。

《新华书店正阳布艺（窗帘定做单）》上书写的实收金额为270元。

《河北省国家税务局通用手工发票》上项目内容为窗帘，金额为320元。

取得窗帘用品包装袋（塑料袋）。

该包装袋正面有“宣化正阳布艺”字样；

另一面有产品内容介绍，其中有“正阳布艺”字样。

2014年11月28日、2015年3月12日，正阳公司分别与天津耀达律师事务所签订《委托合同》。

共中分别约定：正阳公司委托该事务所的指派律师郭光为与优居批发城商标权纠纷案件在工商行政部门处理阶段、一审阶段的代理人；

代理费为5000元、5000元。

该事务所分别于2014年12月1日、2015年3月12日给正阳公司出具《天津市国家税务局通用机打发票》A版各1张，代理费金额为5000元、5000元。

2014年12月2日，天津耀达律师事务所律师郭光，给优居批发城负责人段洁发出《律师函》，主要内容为：优居批发城侵犯了正阳公司的《注册商标证》第8231051号的核定使用商品为（第24类）商标权，并要求其立即停止对“正阳”注册商标的侵权行为，撤换在所售商品、外包装、经营字号、宣传资料、媒介广告使用的“正阳”标识；

立即向商标权利人正阳公司书面赔礼道歉；

消除影响。

同时要求，自接到函之日起三日内与正阳公司或郭光联系，协商处理相关事宜。

否则，将采取法律手段，承担包括赔偿经济损失在内的所有侵权责任。

该律师函的速递费用为15元。

段洁于同月4日收到了《律师函》，但没有做出回应。

2014年12月16日，经正阳公司举报，张家口市宣化区工商行政管理局给优居批发城下达《责令整改通知书》，载明：你单位擅自使用他人注册商标，违反了《中华人民共和国商标法》的规定，构成了商标侵权行为，根据商标法的规定，现责令你单位立即停止侵权。

优居批发城负责人段洁于当日收到了该通知书。

其后未提出行政复议或行政诉讼。

2014年12月27日，正阳公司工作人员到优居批发城拍摄的照片表明，窗帘上有“精湛的布艺，来自书店正阳”字样的标签。

2015年5月1日，优居批发城委托代理人常艳霞拍摄的照片表明，其将窗帘用品包装袋（塑料袋）正面的“宣化正阳布艺”字样，涂改为“宣化书店布艺”；

另一面的产品内容介绍中的“正阳布艺”字样涂改为“优居布艺”。

取掉了其窗帘上“精湛的布艺，来自书店正阳”的标签。

停止使用原来票据上“正阳布艺”的字样。

2015年5月4日，河北海龙律师事务所给段洁出具《河北省国家税务局通用机打发票》（B）1张，载明商标权纠纷案件代理费10000元。

另查明，刘淑香对《商标注册证》第12081406号“二姐正阳”享有商标注册专用权。

注册日期2014年7月14日，有效期至2024年7月13日。

核定使用商品／服务项目第24类：装饰织品；

印花丝织品；

丝绸（布料）；

纺织品制窗帘圈；

网状窗帘；

锦缎；

印花棉布；

薄纱；

坚质条纹棉布（亚麻布）。

其还对第12517364号“二姐正阳”（指定颜色）享有商标注册专用权。

注册日期2014年10月7日，有效期至2024年10月6日。

核定使用商品／服务项目第235类：拍卖；

替他人推销；

电话市场营销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

进出口代理。

上述事实，有争议双方提交的证据，双方当事人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，正阳公司在第24类商品上使用的“正阳”文字商标。

已依法核准注册，且在有效期内，其权利合法，应受法律保护。

该注册商标在张家口市区、县市场上享有一定的知名度，并为相关公众所熟知。

本案争议的焦点有二：一是优居批发城的行为是否构成不正当竞争，应否承担停止销售及赔偿损失的责任；

二是优居批发城主张正阳公司应承担造成其聘请律师的代理费等损失是否成立。

关于第一个争议焦点。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品。

本案中，段洁与刘淑香于2014年10月15日签订的《店铺经营权转让协议书》约定，刘淑香将“刘二姐窗帘批发城”店面经营权、店面租赁合同、商品及其他财产所有权、客户资源、供货资源及相关手续等全部转让给段洁，且段洁需要变更刘淑香使用的个体工商户名称，但合同内容并未涉及“正阳”字样使用的事宜。

在转让后，段洁也于2014年10月28日取得了“宣化区优居窗帘批发城”的个体工商户营业执照，其应当按照约定，独立经营，树立自己的品牌形象。

而正阳公司提供的《公证书》、优居批发城使用的包装袋及销售窗帘上的标签等证据证实了优居批发城存在使用正阳公司名称中“正阳”及其注册商标“正阳”字样的行为。

优居批发城辩称其使用具有“正阳”字样的物品为“宣化正阳布艺”遗留物品，是合法使用。

原审法院认为，首先，优居批发城并未提供证据证明，其使用的“正阳”字样物品是其接受转让后的遗留物品。

其次，即使是遗留物品，在其接受转让后，应当将原来的包装袋等具有宣传性质内容的物品进行处理，而其继续使用，给顾客造成错觉，足以使相关公众对优居批发城和正阳公司所经营的商品在市场主体和商品标识（品牌）上相混淆，引起消费者误认为优居批发城商品或服务来源于正阳公司，或者其与正阳公司存在关联关系。

另，张家口市宣化区工商行政管理局于2014年12月16日给优居批发城下达的《责令整改通知书》证实，优居批发城擅自使用他人注册商标，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的规定，构成了商标侵权行为。

故优居批发城辩称其是合法使用刘淑香的“宣化正阳布艺”名称中的“正阳”的辩驳理由不能成立，其在经营同类商品活动中对“正阳”字样的使用行为，构成了不正当竞争。

但根据优居批发城提供的证据，其已经将具有“正阳”字样的物品进行整改，停止了使用行为，故正阳公司请求判令优居批发城停止侵权行为已无必要。

而正阳公司主张赔偿其为制止侵权所支出的合理费用及经济损失的请求符合法律规定，法院予以支持。

关于赔偿经济损失数额，虽然正阳公司提供了部分有关公证费、律师费、邮寄费等为制止侵权而实际支出的费用的证据，但正阳公司未能就其遭受不正当竞争行为引起的损失，及优居批发城因不正当竞争行为而获利的数额提供充分的证据，故本案应当综合考虑正阳公司的知名度，优居批发城实施不正当竞争行为的性质、客流量、对正阳公司收入的影响度、当地经济水平及正阳公司为制止侵权行为支出的合理费用等多种因素，酌情确定赔偿数额为8000元。

关于第二个争议焦点。

优居批发城主张其以“优居”字号合法经营，在接到工商局通知，立即清除了店内遗留的字样，已经处理完毕，正阳公司仍无理诉讼，给其造成聘请律师的直接经济损失。

原审法院认为，在第一个争议焦点中，己经认定了优居批发城对正阳公司名称中“正阳”及其注册商标“正阳”字样的使用构成了不正当竞争行为，故优居批发城主张正阳公司无理诉讼，造成其直接经济损失的理由不能成立，法院不予支持，其聘请律师的费用由自己承担。

综上，依照《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宣化区优居窗帘批发城于本判决生效之日起十日内，赔偿张家口市正阳布艺装饰有限公司经济损失以及为制止侵权而支出的合理费用8000元；

二、驳回张家口市正阳布艺装饰有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回宣化区优居窗帘批发城的诉讼请求。

本诉案件受理费2525元，由张家口市正阳布艺装饰有限公司负担1525，由宣化区优居窗帘批发城负担1000元。

反诉案件受理费25元，由宣化区优居窗帘批发城负担。

上诉人正阳公司不服上述民事判决，向本院提出上诉。

请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权而支出的合理费用111235元，或发回重审；

2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。

事实与理由：原审法院判定上诉人的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用仅为八千元存在不合理性。

上诉人在发现被上诉人存在商标侵权行为后即委托律师向其发出“律师函”，要求其停止侵权，但其无视上诉人的警告仍在所销售的商品上继续使用“正阳”商标。

无奈，上诉人为了自身合法权益，请求宣化区公证处对被上诉人的违法行为进行公证并取证，随后向工商部门举报。

工商部门最终对其行为认定是商标侵权，但并未对经济损失进行解决。

为此，上诉人诉至法院主张被上诉人赔偿损失。

以上所支出的律师费、公证费等均为上诉人为了制止被上诉人商标侵权行为而支出的合理费用。

通过相关证据表明，工商部门认定被上诉人的行为为商标侵权，这更进一步说明上诉人所支出的费用与被上诉人商标侵权存在因果关系，应为法律所支持范畴。

对于经济损失的确认，原审法院未从被上诉人侵权时间，侵权期间所获利益考虑。

被上诉人所经营的“宣化区优居窗帘批发城”地处张家口市宣化区商业中心地带，日客流量巨大，销售额可观；

其次，被上诉人侵权时间较长。

原审时上诉人提供的“广告合同”可证实，被上诉人自2014年6月1日与宣化区电视台以宣化正阳布艺签订宣传合同，使用“正阳”的标识宣传自己经营的窗帘。

而被上诉人停止侵权的时间也仅截止到被上诉人第一次开庭时，侵权时间长达一年；

再有，上诉人公司在宣化区经营窗帘生意长达20余年，从其规模、经营品种及在消费者心中美誉度方面均首屈一指，被上诉人的违法经营给上诉人带来巨大冲击和负面影响。

而原审法院忽视了上述事实，致上诉人的合理损失无法得到支持。

综上，原审法院认定被上诉人赔偿上诉人经济损失等八千元显失公平，无法体现和维护上诉人正当诉请的目的，望二审法院重新审查事实，依法改判或发还重审。

被上诉人优居批发城向本院寄交的书面答辩意见称：我们不服原审判决，但因九千元的赔偿提起上诉，到石家庄打官司浪费资源，所以我们决定放弃。

一、原审法院适用法律错误。

我们使用的是刘二姐“正阳”遗留字样。

“正阳”商标渊源于1999年，因上诉人的家族矛盾，虽然经过了多次合伙纠纷诉讼，但始终对正阳字号没有明确分割。

我的店铺出让人刘淑香（刘二姐），是上诉人的家族成员，正阳布艺字号的共有人，且刘淑香对正阳也进行了商标注册“二姐正阳”。

我受让后，使用的全部是刘淑香遗留下来的有关正阳字样。

二、上诉人没有经济损失。

自1999年至2014年10月，刘二姐在新华书店经营正阳布艺十五年时间。

我受让后原址经营，来店里购买窗帘的顾客，都是原刘二姐长期经营，培养成购买习惯的顾客，何来对上诉人造成损失我也是在上诉人向工商局举报后，方知刘二姐有妹妹刘淑华也经营正阳布艺的。

论知名度，刘淑华的布艺店并不为宣化居民知晓（如我知晓，定不会受让店铺）。

三、原审根据宣化区工商局处罚决定，认定我构成侵权是错误的。

对这个决定，我没有提起复议，理由同我不上诉的态度相同。

我的想法就是立即退出，无意参与，我认为我立即撤换掉二姐遗留字样，就能退出他们家族纷争了，没想到上诉人还是不依不饶，把优居批发城当成与刘二姐争斗的牺牲品又提起诉讼。

原审法院不应当不考虑案件事实，就简单采纳。

请求高院驳回上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年6月24日，段洁（即优居批发城负责人）以窗帘批发城的名义与张家口市新华书店有限责任公司宣化区分公司签订《租赁合同》，承租了上面合同中四楼的400平方米场地。

用于经营装饰布、窗帘、床品、沙发等相关饰品，每月应付租金、人工费、管理费等共计8450元。

正阳公司为了调查取证，向张家口市宣化区公证处缴纳公证费1800元。

本院认为，本案双方争议的焦点为：原审判决所确定的赔偿数额（含合理维权费用）是否适当？

在赔偿数额问题上，本院考虑了以下诸多因素：第一、段洁称所使用的被控侵权包装袋等物品源自刘淑香，但因其自2014年6月24日即承租了刘淑香所经营店面的场地，作为场地实际承租人的段洁，理应就该场地上存在的侵权销售行为承担共同侵权责任。

即便按照段洁所称2014年12月已停止使用含有“正阳”字样的包装袋等物品，其侵权行为持续时间也有六个月。

第二、优居批发城承租的经营面积达400平方米，对于专门加工窗帘等装饰商品的店面来说，该面积的规模是比较大的，且窗帘制作的利润空间比较大。

第三、《租赁合同》显示，段洁每月应交纳的场地租金为8450元，那么优居批发城每月的利润应远大于月租数额才符合常理。

第四、段洁在当地电视台持续半年的广告播放，势必会吸引部分客源，从而挤占正阳公司的市场份额，且优居批发城的经营场地在当地繁华地段，有利于客源的聚拢。

第五、人们购买窗帘首先考虑的因素是花色、样式、材料的质地、服务等，因此优居批发城所获得的利润不应都属于正阳公司。

仅是靠“正阳”标识吸引顾客所创造的市场利润，才应归正阳公司所有。

第六、维权费用也是本案考虑的重要因素。

依据《商标法》第六十三条第一款“……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”的规定，权利人有权就其为制止侵权行为所支付的合理开支请求赔偿。

正阳公司为了本案的维权诉讼花费调查取证公证费1800元、律师费5000元、购买被控侵权窗帘270元，共计7070元。

这些费用均属于正阳公司维权必须花费的合理费用，且在合理费用的范围内，应予支持。

据此，原审判决所确定的8000元赔偿数额明显畸低，应增加至30000元（含合理维权费用）比较合理。

优居批发城答辩称，其使用的含有正阳字样的包装袋等物品是刘淑香店面留下来的，原审法院认定其侵权属于适用法律错误。

但优居批发城在其销售的同种产品上，使用的是“正阳”标识，并未使用刘淑香合法注册的“二姐正阳”商标。

而“正阳”标识与正阳公司注册商标的字、音等完全相同，会使消费者对两家商品来源产生混淆。

依据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定，优居批发城使用“正阳”标识的行为，已构成对“正阳”注册商标的侵害，其答辩理由本院不予采纳。

优居批发城还称正阳公司没有损失，该问题已在上一段论述过，不再赘述。

本案需要说明的问题：正阳公司虽然在其诉状中有优居批发城“扰乱了公平竞争市场秩序，是严重的不正当竞争行为”的表述，但其明确的诉讼请求是“优居批发城立即停止使用我公司的‘正阳’注册商标”。

且原审法院2015年5月13日的开庭笔录也明确显示，其审理焦点是“正阳公司主张优居对其注册商标造成侵权，要求立即停止使用，赔偿经济损失费用10万元，维权费用11235元有什么事实和法律依据”，并未涉及不正当竞争。

优居批发城在原审答辩及给本院寄送的书面答辩意见中，涉及的也仅是商标权问题。

因此，原审判决以不正当竞争纠纷确定本案案由及认定案件事实不当。

综上，正阳公司的上诉请求本院予以支持。

原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市中级人民法院（2015）张商初字第41号民事判决第二项、第三项。

即“二、驳回张家口市正阳布艺装饰有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回宣化区优居窗帘批发城的诉讼请求”；

二、变更河北省张家口市中级人民法院（2015）张商初字第41号民事判决第一项为：宣化区优居窗帘批发城于本判决生效之日起十日内，赔偿张家口市正阳布艺装饰有限公司经济损失以及为制止侵权而支出的合理费用共计30000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照原审判决执行。

二审案件受理费2525元由优居批发城承担。

本判决为终审判决。