文书内容广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第120号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人付某甲，女，汉族，大学文化，户籍地：深圳市福田区，在深圳市无固定住所。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月2日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年7月24日被逮捕。

辩护人李昌彬，广东威豪律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］1974号起诉书指控被告人付某甲犯假冒注册商标罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。

被告人付某甲及辩护人李昌彬均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2013年7月至2014年11月间，被告人付某甲和MECHEAL（另案处理）、付某乙（另案处理）租用深圳市福田区深圳市某大厦某楼作为生产假冒手机的小作坊，雇用他人，在手机市场收购旧品牌三星、华为、诺基亚等手机，通过测试、翻新、包装等手段制造假冒品牌手机并销往国外进行牟利。

具体分工：由MECHEAL负责国外订单，被告人付某甲负责财务工作，付某乙负责对回收的旧手机进行测试、包装翻新、打包销往国外。

2014年11月28日，民警接群众举报后在深圳市福田区某大厦某楼共计查获了疑似假冒三星品牌的手机共653台、华为手机5台及生产工具一批，经鉴定，上述查获的手机及配件均为假冒注册商标的商品，涉案金额460476元人民币。

2015年7月2日，被告人付某甲被民警抓获归案。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人付某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人付某甲否认犯假冒注册商标罪，承认犯销售假冒注册商标的商品罪，但辩称：1、其和MECHEAL不是男女朋友关系，是好朋友，MECHEAL是老板，MECHEAL比较信任其，借办公室给其用，并让其帮忙担任翻译和转账，其未获取任何好处，其不清楚MECHEAL经营手机生意的具体情况，不清楚MECHEAL经营手机生意中有翻新手机；

2、涉案手机是从市场上采购的，不需要进行再加工，只需进行测试是否正常；

3、现场查获的工具、手机零部件、后盖等是用于维修手机的，MECHEAL及工人是没有能力生产假冒手机的；

4、其父亲是其介绍给MECHEAL帮忙看管货物的，还未领取过工资就被抓获了；

5、其没有招募过员工，也没有向他人采购过手机；

6、对现场查获假冒注册商标的手机数量有异议，被查获的手机中有部分正品三星手机以及帮客户维修的手机，是老板MECHEAL告诉其的，但具体数量其不清楚；

7、对鉴定结论有异议，鉴定价格过高；

8、其家庭困难，请求从轻处罚。

辩护人发表如下辩护意见：一、关于本案的定性，辩护人认为应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑，被告人的老板是以再销售和赚取差价为目的而在不同卖家处成套购买翻新好的手机，没有再实施任何的生产、加工或假冒行为，涉案手机是现场查获的，陈某2的证言可以印证，至于现场查获的作案工具是用于售后返修的工具，并非是翻新工具；

二、事实方面，深圳市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴证结论书没有告知被告人，严重违反刑事诉讼程序，另外鉴定中心没有对涉案手机是否具有使用功能进行鉴定，鉴定单价过高，且是按整机新机的价格处理的，应按实际销售平均价格计算，请合议庭重新核实；

三、关于本案的量刑情节，被告人付某甲是从犯、初犯，无前科及不良恶习，归案后认罪态度好，又有明显的悔罪表现，本案又属于未遂，并且涉案的产品又被有关机关控制，其家庭急需照顾，请求从轻处罚。

经审理查明：第8494299号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

第4924862号“HUAWEI”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日止。

第4969112号“”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日止。

2013年7月至2014年11月间，被告人付某甲和MECHEAL（另案处理）租用深圳市福田区深圳市某大厦某楼作为检测、维修、销售假冒手机的小作坊，雇用他人，在手机市场收购翻新、假冒三星、华为等注册商标的手机，通过检测、维修、包装后将假冒注册商标的手机销往国外进行牟利。

具体分工：由MECHEAL负责国外订单，被告人付某甲负责财务工作等。

2014年11月28日，民警接群众举报后在深圳市福田区某大厦某楼共计查获了三星品牌旧手机5台、疑似假冒三星品牌的手机共668台、手机后盖10个、手机电池10块、疑似假冒华为品牌的手机5台及检测、维修工具一批。

经商标权利人鉴定，上述查获的疑似假冒三星品牌的手机共668台、疑似假冒华为品牌的手机5台均非三星电子株式会社或华为技术有限公司生产制造或授权生产制造的产品，为假冒三星及华为注册商标的商品。

经深圳市价格认证中心鉴定，被查获假冒注册商标的手机相对应的同类被侵权产品的市场中间价格共计为人民币460476元。

2015年7月2日，被告人付某甲被民警抓获归案。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的涉案手机、生产工具照片等物证；

2、被告人付某甲的身份资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；

3、证人MateenAbdul、李某、王某、陈某1、陈某2、江某、付某乙等人的证言；

4、被告人付某甲的供述与辩解；

5、涉案财产价格鉴证结论书；

6、现场勘査笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、搜查笔录等。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第8494299号“”注册商标、第4924862号“HUAWEI”注册商标、第4969112号“”注册商标，均在注册有效期限内，依法受法律保护。

被告人付某甲无视国家法律，伙同他人，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的假冒注册商标罪名不当，本院依法予以更正。

关于本案的定性问题：同案人付某乙供述称其女儿付某甲是公司经理，付某甲安排其到某大厦某楼收货，其都是收购的一些三星高仿机，不需要加工，直接销售到国外去；

证人MateenAbdul证实其等的工作就是把他们拿过来的旧手机进行检测，对有问题的手机进行问题排除，对能排除问题的手机留下进行清理包装，包括更换手机后盖、耳机及外壳，并对内部进行清洁处理之后再进行包装；

证人李某证实付某甲和她男朋友就是做假冒手机生意的，从国内进一些假冒手机或翻新手机，然后其等帮她检测功能，没问题了，付某甲等人就另外进假冒的手机配件、外包装、电池等，打包配套销往国外；

证人王某证实付某甲在公司负责财务，她父亲付某乙负责管手机货物，其主要工作是测试付某乙交给其的翻新好的二手手机，其测试好之后再清洁装袋，之后打包交给付某乙，手机来源听说是从市场里面收回来的二手手机，是真是假其搞不清楚；

证人陈某1证实其的工作是测试手机，其所测试的手机来源其不知道，真假其也不清楚；

证人江某证实付某乙从外面进一些假冒三星手机或者翻新手机，其就检测手机功能，没问题了就打包对外销售；

证人陈某2证实付某甲和她男朋友一方面自己从市场上低价收购旧款的三星品牌的手机，然后自己翻新，因为自己翻新的量不够，所以也从其等处直接收购翻新手机。

上述证人证言能够相互印证，足以证实被告人付某甲等人除了自己翻新手机，还直接从市场上采购已经翻新好的手机，检测后配套包装销往国外。

然而公安机关并未在案发现场查获印有三星或华为注册商标的包装盒，不能证实被告人付某甲等人将三星或华为注册商标使用于商品包装，现有证据亦不能排除公安机关现场查获的假冒注册商标的手机系被告人付某甲等人直接从市场上采购的已翻新好的手机的合理怀疑。

故本案认定被告人付某甲等人假冒注册商标的证据不足，根据疑点利益归于被告人原则，本院认定被告人付某甲的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人付某甲辩称其不清楚MECHEAL等人销售的手机是假冒注册商标手机的辩解意见，与证人证言及本院查明的事实不符，本院不予采信。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定，故辩护人提出的手机使用功能存在欠缺、内部零配件是正品应扣减其价值等问题均不是认定本案非法经营数额的标准和考量因素，不影响本案非法经营数额的认定。

证人陈某2虽证实该批三星S7582翻新手机其大约是以人民币230元/台的价格进货，以人民币270元/台的价格出货，但这个价格并非被告人付某甲等人实际销售假冒三星手机的价格，不能作为认定被告人付某甲非法经营数额的依据。

本案侵权手机的具体数量已经权利人辨别、鉴定、确认，而涉案财产价格鉴证结论书系深圳市价格认证中心以被侵权产品的市场中间价格为依据做出，符合法律规定，本院对该涉案财产的鉴定价格共计人民币460476元依法予以确认。

被告人及辩护人认为价格鉴证结论书鉴定价格过高，并无合理依据，本院不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到25万元以上的，依照刑法第二百一十四条规定，属于销售金额数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

在共同犯罪中，被告人付某甲与MECHEAL共同经营假冒注册商标手机销售生意，负责财务工作，安排其父亲付某乙负责管理货物工作，起主要作用，是主犯。

被告人付某甲辩称其不是老板，辩护人认为付某甲系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。

本案被查获的假冒注册商标的手机尚未销售，被告人付某甲系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

被告人付某甲虽当庭承认犯销售假冒注册商标的商品罪，但辩称不知道所销售手机为假冒注册商标的手机，并未如实供述主要犯罪事实。

辩护人辩称被告人付某甲认罪、悔罪态度较好的辩护意见，本院不予采纳。

综合被告人付某甲的犯罪金额、犯罪作用、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2018年1月1日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姜菁菁人民陪审员　　彭　风人民陪审员　　戴自琳二〇一五年十二月四日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。