四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川民终字第24号上诉人（原审原告）佛山市日丰企业有限公司，住所地：广东省佛山市祖庙路16号日丰大厦8楼。

法定代表人许伟钊，总经理。

委托代理人虞尚成，男，汉族，1971年8月3日出生，佛山市日丰企业有限公司职员。

委托代理人郑家雄，广东法道行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张德树，男，汉族，1986年1月27日出生。

上诉人佛山市日丰企业有限公司（以下简称日丰公司）因侵害商标权纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2013）攀民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月20日公开开庭审理了本案。

上诉人日丰公司委托代理人郑家雄，被上诉人张德树到庭参加本案诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：日丰公司于1997年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，注册“日丰”商标，核定使用商品第19类。

张德树于2012年1月4日在工商机关登记注册攀枝花市东区张记生建材经营部，从事销售其他室内装修材料、家用电器。

2013年5月15日，四川省攀枝花市东区工商局（以下简称东区工商局）对攀枝花市东区张记生建材经营部经营的“日丰”产品进行了检查，2013年5月22日，东区工商局对攀枝花市东区张记生建材经营部经营的部分“日丰”牌管材及阀门系列产品进行了查封，并做出了《实施行政强制措施通知书》。

同日，日丰公司向东区工商局出具鉴定人为“虞尚成”的《鉴定书》，载明：张德树销售的部分管材系假冒日丰公司产品及冒用日丰公司厂名地址和商标。

其后，东区工商局经审查、核实，于2013年6月7日作出《解除行政强制措施决定书》，并将查封的货物退还给了张德树。

东区工商局制作的询问（调查）笔录载明，张德树承认其经营的部分“日丰”20管径的PP-R管是从邓胜华处购进的，并称该部分PP-R管是“串货”。

日丰公司遂诉至原审法院，请求判令：一、张德树立即停止销售并销毁所有假冒“日丰”产品；

二、张德树赔偿日丰公司经济损失5万元；

三、张德树赔偿日丰公司因维权所支出的必要合理费用1万元；

四、由张德树承担本案诉讼费用。

庭审结束后，日丰公司又向原审法院提交了照片数张，拟证明张德树销售的“日丰”产品为假冒产品。

原审法院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，日丰公司作为“日丰”商标权的专用权人，其起诉张德树经营、销售假冒日丰产品的主要证据系东区工商局对张德树经营的部分“日丰”产品进行查封的事实以及向东区工商局出具的《鉴定书》，但东区工商局其后作出了解除行政强制措施的决定并解除了对扣押物品的查封，对张德树销售假冒“日丰”产品的事实并未作出认定和处罚。

因此，日丰公司依据东区工商局对张德树的处罚决定来证明其销售假冒“日丰”产品的事实无法成立。

另，日丰公司向工商机关出具的《鉴定书》，因鉴定人未提交相关资质证明，故对鉴定结论不予采信。

此外，日丰公司于庭审后提交的照片，因其同样无法证明张德树销售假冒“日丰”产品的事实，亦不予采信。

日丰公司的证据不能证明张德树商标侵权的事实成立，故对其诉讼请求依法均不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回日丰公司的诉讼请求。

第一审案件受理费1300元，由日丰公司负担。

宣判后，日丰公司不服，向本院提起上诉。

日丰公司的主要上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律不当。

张德树销售的产品是侵害上诉人日丰公司商标权的产品，上诉人出具的《鉴定书》应当有效，一审判决以东区工商局没有对张德树作出行政处罚为由，认定张德树不构成侵权是错误的。

请求：一、撤销一审判决，依法支持日丰公司的全部诉讼请求；

二、本案诉讼费用由张德树承担。

张德树辩称：日丰公司的上诉理由均不成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

在二审诉讼的举证期限内，各方当事人均未提交新的证据。

对原审判决查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题，是张德树是否销售了侵害上诉人日丰公司商标权的产品。

日丰公司起诉认为张德树侵害其商标权的主要依据为：东区工商局对张德树经营的部分“日丰”牌管材及阀门系列产品进行查封及其作出的《实施行政强制措施通知书》；

日丰公司向东区工商局出具的鉴定人为“虞尚成”的《鉴定书》；

日丰公司从东区工商局调取的部分被查封产品的照片。

对此，本院认为，本案中东区工商局在对张德树所销售的产品实施行政强制措施之后，又解除了上述行政强制措施，对张德树所销售产品是否侵害了日丰公司的商标权，并未做出认定和处罚。

对日丰公司职员虞尚成所作的《鉴定书》，虽然国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》明确商标注册人可授权被授权人对注册商标的真伪进行鉴定，被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可采信该鉴定结论。

但在本案中，工商行政管理部门并未采信虞尚成所出具的鉴定结论。

而作为民事诉讼证据的鉴定结论，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，需具备下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

委托鉴定的材料；

鉴定的依据及使用的科学技术手段；

对鉴定过程的说明；

明确的鉴定结论；

对鉴定人鉴定资格的说明；

鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

本案所涉鉴定结论由于系上诉人日丰公司自己所出具，不具备上述必备要件，不产生证据的效力。

关于日丰公司从东区工商局调取的部分被查封产品的照片问题。

该照片由于拍照的技术、角度等问题，所拍照片并不清晰，且未将所有被查封产品进行一一拍照，与实物进行印证，故该照片不能作为认定侵权的依据。

而日丰公司在本案一、二审中，均未提供涉嫌侵权产品的实物及其正品，使本院无法对张德树销售的涉嫌侵权产品与正品进行详细的甄别，进而认定张德树是否销售了侵害上诉人日丰公司商标权的产品。

因此，日丰公司在本案中所提供的证据均不能证明张德树对其构成商标侵权。

综上，上诉人日丰公司的上诉理由，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，处理结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案第二审案件受理费1300元，由佛山市日丰企业有限公司负担。

本判决为终审判决。