安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民三终字第00003号上诉人（原审被告）：黄山猴王茶业科技有限公司，住所地安徽省黄山市。

法定代表人：江守华，该公司总经理。

委托代理人：刘朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。

委托代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄山太平茶业有限公司，住所地安徽省黄山市。

法定代表人：聂建强，该公司总经理。

委托代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。

上诉人黄山猴王茶业科技有限公司（简称猴王茶业公司）因与被上诉人黄山太平茶业有限公司（简称太平茶业公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2013年8月26日作出的（2013）合民三初字第00152号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭进行了审理。

上诉人猴王茶业公司的委托代理人方向，被上诉人太平茶业公司的委托代理人胡坤到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：太平茶业公司获得国家工商行政管理总局商标局核发的第4556451号商标注册证，载明：“金魁”、注册人黄山太平茶业有限公司、核定使用商品（第30类）茶（截止）、注册地址安徽省黄山市黄山区平湖东路、注册有效期限自2007年11月14日至2017年11月13日止。

黄山市人民政府于2009年2月核发《黄山知名品牌产品证书》（证书编号2008023），载明：黄山太平茶业有限公司“金魁”牌太平猴魁（100g-500g）荣获2008年度黄山知名品牌产品称号，有效期2008-2013。

中国（安徽）第四届茶产业博览会组委会于2009年8月向太平茶业公司颁发《荣誉证书》，载明：在安徽省供销合作社联合社、安徽省商业协会、安徽省农垦事业管理局联合举办的“中国（安徽）第四届茶产业博览会”名茶评比中“金魁”牌太平猴魁荣获“博览会优质金奖”荣誉称号。

2007年5月1日《黄山日报》特刊上登载关于太平茶业公司的宣传材料：太平茶业公司位于黄山区（原太平县）平湖东路，成立于1999年。

现有管理、技术人员十多人，城区茶业经营部门3个，主要经营太平猴魁、黄山毛峰、黄山贡尖三大历史名茶。

拥有“敬知”、“金魁”、华馨“品牌猴魁产品。

建立茶叶加工厂一个，茶叶保鲜库两个，发展太平猴魁茶叶基地200亩，有机茶基地200亩等。

2010年6月12日《市场星报》登载宣传太平茶业公司及其“金魁”牌茶叶产品的文章：太平猴魁实为尖茶之极品。

“金魁”品牌荣获黄山知名品牌和黄山著名商标，且多年获得诚信企业，消费者信得过单位，茶业税收贡献奖。

2010年5月，在中国（芜湖）第五届国际茶业博览交易会上，经组委会组织的全国茶叶知名专家组的严格评审，太平茶业公司的“金魁”牌太平猴魁荣获中国（芜湖）第五届国际茶业博览交易会“茶王”称号。

登载文章的版面还刊登了带有“金魁太平猴魁”文字的画面。

2010年5月2日《上海青年报》登载了“金魁”牌太平猴魁广告：中国（安徽）第四届茶产业博览会金奖---“金魁”牌太平猴魁。

中国（芜湖）第五届国际茶业博览交易会组委会于2010年5月9日给太平茶业公司颁发《荣誉证书》，载明：贵单位选送的“金魁”太平猴魁荣获中国（芜湖）第五届国际茶业博览交易会“茶王”。

安徽省工商行政管理局于2010年12月给太平茶业公司核发著名商标证书，载明：经审定，你单位使用在茶叶商品（服务）上的“金魁”商标，被认定为安徽省著名商标（有效期四年）。

2010年2月8日，太平茶业公司与黄山华骏文化传播有限公司订立黄山区广播电视台广告和宣传材料播出合同，约定广告的内容为“金魁”茶叶形象宣传，广告费为15000元等。

2010年4月17日，太平茶业公司与黄山市心连心创意广告有限公司订立户外广告代理发布合同，约定广告位置黄山区甘棠收费站左侧，广告规格高10米，宽40米，租用期限2010年4月21日至2011年7月21日，租用价格7.5万元。

2011年4月1日，太平茶业公司与黄山市心连心创意广告有限公司订立户外广告代理发布合同，约定广告位置甘棠收费站西侧，广告规格高10米，宽40米，租用期限2011年7月22日至2013年8月21日，租用价格15万元。

基于上述两份合同，黄山市心连心创意广告有限公司在合同约定的位置竖立广告牌，广告牌主画面：“金魁”牌太平猴魁。

2012年7月9日，猴王茶业公司与桐城市五洲制罐有限公司订立一份购销合同，约定猴王茶业公司从桐城市五洲制罐有限公司购进茶叶包装盒，其中“金魁”（260克）1000套，单价40元，金额4万元，内配四个铁罐（六安瓜片罐形），“金魁”（150克）1000套，单价35元，金额3.5万元，内配三个铁罐（合一圆罐形）等。

产品质量要求：桐城市五洲制罐有限公司严格按照猴王茶业公司确认样品及设计方案生产加工，其中文字内容须经猴王茶业公司确认后方可加工制作，桐城市五洲制罐有限公司不得将与合同约定的有关内容泄露给第三方，否则按本合同相应承担违约责任等，合同同时附有两种罐形外包装的主视图。

合同订立后，桐城市五洲制罐有限公司交付猴王茶业公司150克包装盒990只，260克包装盒998只，并收取了相应的款项。

2013年2月25日，猴王茶业公司提供上述1988套“金魁”包装茶叶一览表，其中259套通过北京和合肥的分公司销售，1729套库存在黄山、北京和合肥的仓库内，诉讼中其陈述已经销毁，但没有提供证据予以证明。

2012年9月11日，太平茶业公司在猴王茶业公司合肥分公司购买猴魁茶叶一盒，销售单位开出安徽省国家税务局通用手工发票一张，发票上载明：太平猴魁之“金魁”两套，金额1350元，加盖售出单位发票专用章。

2012年9月13日，太平茶业公司在猴王茶业公司北京销售分公司购买猴魁茶叶一盒，销售单位开出北京市国家税务局通用机打发票一张，发票载明：收款单位猴王茶业公司北京销售分公司，付款单位个人，项目茶叶，单价981元，数量1，太平猴魁“金魁”茶叶等。

2012年11月13日，太平茶业公司申请安徽省黄山市恒平公证处进行证据保全公证，同日上午公证人员及申请人委托代理人王志强来到黄山市黄山区轩辕大道趣园10-02号楼（轩辕国际大酒店旁）的黄山猴王茶业科技有限公司的销售点，王志强以普通消费者的身份购买了茶叶一盒，并当场取得《安徽省增值税普通发票》（号码No：01817232），王志强对现场所购物品进行了拍照，取得照片2张，购买行为结束后，公证人员对所购物品进行封存。

公证处对上述公证行为于2012年11月29日制作（2012）皖黄恒公证字第10040号公证书。

01817232号《安徽省增值税普通发票》载明：货物或应税劳务名称茶叶，单位套，价税合计910元，销货单位名称黄山猴王茶业科技有限公司，发票加盖了收款单位的发票专用章。

申请人支付公证费用1300元。

猴王茶业公司营销茶叶过程中，印制了宣传其茶叶产品的折叠广告彩页，载明：极晶系列之魁茶风度、红魁系列之红星高照、黄山毛峰系列之特级二等、紫魁系列之紫气东来、银魁系列之火树银花、黄山毛峰系列之特级三等、金魁系列之金玉满堂、黄山毛峰系列之特级一等、商务简装系列之单听等，各个系列产品附有包装物彩色图片。

原审庭审中，太平茶业公司将其从猴王茶业公司在北京和合肥两地分公司购买的产品予以展示。

其中在北京购买的茶叶产品是150克的标准，其外包装款式及主要文字为：包装盒正面右边近四分之三面积为红底色，右上为带R的“鑫猴王”商标图案，右下为上下排列的艺术体“金魁”汉字，紧挨该“金魁”两字的是关于太平猴魁茶叶简介内容，红底色下部印有“黄山猴王茶业科技有限公司”字样，包装盒正面左边为白底色，中上粘贴有“太平猴魁”字牌，其下写有“金玉满堂”字样，包装盒左侧写有“金玉满堂”、“金魁”字样等。

该包装盒内装三听（每听50克）茶叶，听盒正面写有上下排列的艺术体“金魁”字样，反面写有“太平猴魁”、“金玉满堂”和“黄山猴王茶业科技有限公司”字样，盒盖上印有带R的“鑫猴王”商标图案。

在合肥购买的茶叶产品是260克的标准，其外包装款式及主要文字为：包装盒正面正中为五分之一略少的白底色空间，其上印有带R的“鑫猴王”商标图案，中部写有“金玉满堂”字样，其下粘贴“太平猴魁”字牌，包装盒正面左右两边为各占比五分之二略多红底色空间，右边下方为写意的徽派建筑图案，其下写有猴王茶业公司单位名称，左边上方为竖向排列的艺术体“金魁”汉字，紧挨该“金魁”两字的是关于太平猴魁茶叶简介内容。

该包装盒内装四听（每听65克）茶叶，听盒正面中间写有上下排列的艺术体“金魁”字样，左上印有带R的“鑫猴王”商标图案，反面写有“太平猴魁”、“金玉满堂”和“黄山猴王茶业科技有限公司”字样，盒盖上印有带R的“鑫猴王”商标图案。

另，公证购买的茶叶包装盒与上述260克标准茶叶的包装盒内外包装相同。

太平茶业公司在原审中请求判令：1、确认“金魁”注册商标为驰名商标；

2、确认猴王茶业公司侵犯了太平茶业公司“金魁”注册商标专用权；

3、猴王茶业公司立即停止销售并销毁含有“金魁”字样的包装物，并公开赔礼道歉；

4、猴王茶业公司赔偿经济损失827612元。

原审法院认为：太平茶叶公司是涉案第4556451号“金魁”文字注册商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上使用相同或近似商标的，即构成对其商标专用权的侵犯。

猴王茶业公司在其生产和销售的太平猴魁纸质外包装和铁听内包装上，均印有带“R”的“鑫猴王”商标标识和汉字“金魁”艺术体字样，其中“鑫猴王”为其注册商标，而“金魁”字样所在包装物上的位置较为重要和显著、字体特别、字号较大，容易使消费者产生“金魁”为商品商标的联想，或是认为“金魁”与其商品来源有关，尽管其包装上已经有“鑫猴王”商标，但产品包装上突出使用的“金魁”文字直接附着于茶叶商品上，使消费者对该“金魁”文字与茶叶商品发生联系，即猴王茶业公司在生产和销售的太平猴魁商品上突出使用“金魁”文字，应视为其在该商品上将他人注册商标作为商品名称使用的情形。

该种使用情形的商品类别与涉案注册商标核定使用商品的种类相同，经比对，本案中请求保护的商标是横向排列的“金魁”文字商标，被控侵权商标是竖向排列的非典型艺术体“金魁”文字商标，两个商标不属于相同的商标。

但涉案注册商标是横向排列的两个隶书体“金魁”文字，该标识的识读、记忆部分就是“金魁”文字；

被控侵权商标标识是竖向书写、“金”在右上、“魁”在左下的非典型艺术体汉字，该标识的识读、记忆部分，也是“金魁”两字，将两个商标的识读、记忆部分相比，区别仅在于“金魁”两字的排列方式和字体不同，文字本身、读音和字义完全相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条和第十条规定的关于商标是否构成相似的判断标准，两者应认定为相近似商标标识。

猴王茶业公司在生产销售“鑫猴王”牌太平猴魁茶叶产品时，同时生产该品牌项下的“紫魁”、“银魁”和“金魁”系列太平猴魁茶叶产品，其也为该经营活动印制了宣传彩页，但其在生产销售的印有“金魁”字样的茶叶产品内外包装上，均未注明其经营活动所包含的系列产品，也没有在茶叶产品内外包装上添加该宣传彩页，没有证明其对营销系列产品的活动进行广而告之，从而使普通消费者充分了解其茶叶包括“金魁”、“银魁”、“紫魁”和“红魁”等系列产品。

相反，在茶叶内外包装物的显著位置，使用了非典型“金魁”艺术体文字，而且字号很大，显属对“金魁”文字的突出使用，对购买茶叶产品的普通消费者而言，难免产生“金魁”为其商品商标的联想，或是认为“金魁”与其商品来源有关。

普通消费者面对被控侵权产品，不会知晓“金魁”仅是“鑫猴王”品牌下的系列产品之一，猴王茶业公司对此所持的抗辩理由不能成立。

基于上述分析，该院认为，猴王茶业公司在与太平茶业公司第4556451号注册商标核定使用的相同商品上，将与其注册商标相近似的商标标识作为商品名称使用，容易使消费者对使用该标识的商品来源与涉案注册商标所标示的商品产生混淆和误认，构成对太平茶业公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于权利人对自身损失没有举证，对侵权人侵权获利举证不够充分，考虑到权利人获得涉案注册商标专用权后为宣传涉案商标所付出的劳动和商标声誉、侵权时间、茶叶商品经营利润中商标所起作用的比例、该太平猴魁茶叶商品的利润中“太平猴魁”原产地所占份额举足轻重等因素，酌定猴王茶业公司赔偿太平茶业公司经济损失15万元。

至于太平茶业公司主张确认涉案第4556451号注册商标为驰名商标的请求，根据我国司法认定驰名的审判实践，须遵守被动认定、个案认定和按需认定的原则。

根据本案查明的事实，猴王茶业公司的侵权行为是在同一种商品上将与注册商标相近似的商标作为商品名称使用，不符合跨类保护的情形，故无认定驰名商标的必要，对太平茶业公司该项诉请，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、猴王茶业公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯太平茶业公司第4556451号“金魁”文字注册商标的茶叶产品；

二、猴王茶业公司于判决生效之日起十日内，赔偿太平茶业公司经济损失15万元；

三、驳回太平茶业公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12076元，由猴王茶业公司负担7000元，太平茶业公司负担5076元。

猴王茶业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品上使用太平茶业公司注册商标“金魁”相同的商标，无事实依据。

2、原判认定猴王茶业公司将太平茶业公司注册商标“金魁”作为商品名称和商品商品装潢使用误导消费者，与事实不符。

3、猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品包装上使用“金魁”字样，意在区分不同系列产品，无意仿冒太平茶业公司“金魁”商标，普通消费者根本不会产生误认，不构成侵权。

“鑫猴王”商标的美誉度并不低于“金魁”，无必要借此“傍品牌”来误导消费者。

4、原判酌定猴王茶业公司赔偿太平茶业公司经济损失15万元，明显不当。

消费者购买“太平猴魁”茶叶是认准“太平猴魁”证明商标，“金魁”商标的市场价值微乎其微，猴王茶业公司亦被授权许可使用“太平猴魁”证明商标。

太平茶业公司不可能因此遭受损失，更不可能有15万元的损失。

综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回太平茶业公司的全部诉讼请求，并承担本案一、二审的诉讼费用。

太平茶业公司在二审庭审中辩称：1、涉案被诉茶叶商品包装盒上的“金魁”文字与太平茶业公司的“金魁”注册商标文字完全一致，只是排列顺序不同，且猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品包装盒显著位置上突出使用“金魁”文字，而将自己的“鑫猴王”注册商标在非显著位置上进行标注，字体很小，普通消费者很难注意到“鑫猴王”商标标识。

2、猴王茶业公司与太平茶业公司同在黄山区，均属于黄山区茶叶协会，双方都比较熟悉，太平茶业公司经营“金魁”牌太平猴魁茶叶多年，且在本地区投入了大量的广告宣传，猴王茶业公司对此是明知的；

猴王茶业公司获准注册的“鑫猴王”商标时间很短，根本没有市场知名度，其在涉案被诉茶叶商品包装盒显著位置上突出使用“金魁”文字标识的行为，并非善意使用，实际上是一种“傍名牌”的恶意侵权行为。

3、猴王茶业公司称涉案被诉茶叶商品系其系列产品，但在涉案被诉茶叶商品的内外包装上，均未标明其经营活动所包含的系列产品。

4、原审判决确定的15万元赔偿数额与其实际损失相差很大，该判赔数额并不违反法律规定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，太平茶业公司新提交了一组证据，即太平茶业公司、黄山太平金魁茶业有限公司的营业执照复印件，以及“中国徽茶十大名牌金魁牌”匾额照片复印件各一份；

证明其经营规模较大以及取得著名品牌的事实。

猴王茶业公司质证认为，该证据不是新证据，与本案无关联性。

本院认证意见为：太平茶业公司营业执照复印件在原审中已提交，不属于新证据，黄山太平金魁茶业有限公司营业执照虽反映该公司注册资本为1000万元，但也反映其成立时间为2012年12月14日，“中国徽茶十大名牌金魁牌”的授予时间是2013年11月8日，均在涉案被诉侵权行为发生之后，故与本案无关联性，均不予认定。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品上突出使用“金魁”文字的行为是否侵犯太平茶业公司“金魁”注册商标专用权；

2、若侵权成立，赔偿数额如何确定。

关于焦点一。

本院认为，太平茶业公司系涉案“金魁”文字注册商标的权利人，其享有的涉案“金魁”文字注册商标专用权受法律保护。

本案中，猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品上使用的“金魁”文字系竖排艺术体，太平茶业公司的“金魁”文字注册商标系横排隶书。

经比对，二者区别仅在于“金魁”两字的排列方式和字体不同，其文字读音和字义完全相同，二者在音、形、义上构成高度近似；

猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品的内外包装上显著位置用大号字体使用“金魁”文字，而将自己的“鑫猴王”注册商标在非显著位置上进行标注，字体很小，显然构成对“金魁”文字的突出使用。

从猴王茶业公司上述使用“金魁”文字的方式看，猴王茶业公司属于将“金魁”文字作为商品名称和商品装潢使用，且该种使用情形的商品类别与涉案“金魁”文字注册商标核定使用的商品相同，容易使普通消费者产生“金魁”系涉案被诉茶叶商品商标的联想，或误认为涉案被诉茶叶商品与涉案“金魁”文字注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或认为涉案被诉茶叶商品来源与涉案“金魁”文字注册商标商品有特定的联系。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。

因此，猴王茶业公司在涉案被诉茶叶商品上将“金魁”文字作为商品名称和商品装潢突出使用，属于将太平茶业公司的“金魁”文字注册商标在相同商品上使用的情形，容易使普通消费者对该商品的来源产生混淆、误认，其行为侵犯了太平茶业公司“金魁”文字注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

诉讼中，猴王茶业公司提出其在涉案被诉茶叶商品上使用“金魁”字样，意在区分涉案被诉茶叶商品是其不同系列产品，无意仿冒太平茶业公司“金魁”文字注册商标，普通消费者根本不会产生混淆和误认的抗辩，但其在制售的印有“金魁”字样的涉案被诉茶叶商品内外包装上，未注明其经营活动所包含的系列产品，也没有在涉案被诉茶叶商品内外包装上添加宣传彩页，对其营销系列产品的活动进行广而告之。

就涉案被诉茶叶商品而言，普通消费者根本不会产生“金魁”是与“银魁”、“紫魁”和“红魁”相区别的系列产品之一，猴王茶业公司的该项抗辩理由，因缺乏事实依据，故本院不予采纳。

关于焦点二。

本院认为，鉴于太平茶业公司不能证明其所受损失，亦不能证明猴王茶业公司因侵权所获得利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，权利人的损失和侵权人获得的利益均难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿，故本案应适用法定赔偿的方法确定损失赔偿数额。

原审法院综合考虑到权利人为宣传涉案注册商标所付出的劳动和商标声誉、侵权时间、茶叶商品经营利润中商标所起作用的比例、该太平猴魁茶叶商品的利润中“太平猴魁”原产地所占份额举足轻重等因素，酌情确定猴王茶业公司赔偿太平茶业公司经济损失15万元适当，本院予以维持。

综上，猴王茶业公司所持的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由黄山猴王茶业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王玉圣代理审判员　　吴　莹代理审判员　　郑　霞二〇一四年二月十日书　记　员　　杨　芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。