广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第778号上诉人（原审被告）：广州汇通数码科技有限公司。

住所地：广州市越秀区广园东路****号3H。

法定代表人：庄长明，该公司总经理。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：陈镇彬。

上诉人（原审被告）：广州汇通数码科技有限公司经营部。

住所地：广州市越秀区永福路**号广州倚云汽车用品广场第****号。

负责人：洪荣瑜。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：陈镇彬。

被上诉人（原审原告）：陈启明，系台湾人，系东莞赫升机电有限公司总经理。

委托代理人：王伟，广东金地律师事务所律师。

委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞赫升机电有限公司。

住所地：东莞市塘厦镇林村宏业北路**号中信宝卡妮尔科技园。

法定代表人：陈启文，该公司董事长。

委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。

委托代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。

上诉人广州汇通数码科技有限公司（以下简称汇通公司）、广州汇通数码科技有限公司经营部（以下简称汇通公司经营部）因与被上诉人陈启明、东莞赫升机电有限公司（以下简称赫升公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第426号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，陈启明于2002年3月22日向国家知识产权局提出名为“充气机（400P）”的外观设计专利申请，并于2002年10月23日获准授权，专利号为ZL02303307.9。

2011年12月20日，陈启明、赫升公司申请将涉案专利权人变更登记为赫升公司，2012年1月16日，该专利的专利权人变更登记为赫升公司。

该专利权年费缴纳至2012年3月21日，该专利权已于2012年3月22日因期限届满而终止。

本专利在外观设计专利公报上的图片各面视图如下：主视图俯视图左视图右视图后视图立体图2011年9月28日上午，赫升公司的委托代理人肖双喜在公证人员的陪同下，来到广州市永福路79号倚云广场H111-112档汇通公司，购买了商标为“赛王Airme”的打气泵一台，付款人民币500元，并取得送货单一张、名片一张、产品目录一本。

广东省广州市广州公证处的公证员见证了上述过程，封存了所购物品以及发票，并出具了（2011）粤穗广证内经字第124553号《公证书》。

2012年3月15日，赫升公司的委托代理人肖双喜在广东省东莞市东部公证处保全了如下证据：通过百度搜索到汇通公司的公司网页地址，该公司网址首页有“公司简介、产品展示、沟通在线、新闻中心、代理合作、联系我们”等不同栏目，其中产品展示栏目“打气泵系列”中介绍了产品型号为809的打气泵。

庭审中，拆封公证购买的被诉侵权产品实物，产品外包装一侧上标注了生产商汇通公司及其网站，另一侧标注了产品型号为809。

被诉侵权产品主要外观视图如下：主视图俯视图左视图右视图后视图立体图庭审中，将被诉侵权产品与原告专利对比：两原告认为本案外观设计专利以其提交的外观图片为准。

涉案专利是汽车充气机，底部是圆角矩形托盘，侧视图，有一个与底部托盘平行的电机。

一端是叶片状气缸，电机上方上有圆柱形把手。

侧视图显示，电机与把手抛物线支架相连。

对比被控产品，两者底部都是圆角底座。

气缸位置均一样，上下也是平行的圆柱形把手。

侧视图，是由两边的抛物线支架连接。

综上，两原告认为两者构成相近似，被控产品落入其专利保护范围，构成侵权。

两被告认为，被控产品与专利不相同也不相近似。

区别如下：1.气缸大小及花纹两者不同。

专利是将散热套包含在旁内，被控产品则是旁花纹大小一致。

2.被控产品的吸气缸在气缸的左下方，专利吸气缸是在气缸的正下方。

3.关于底盘大小与外形，两者也是不一致的。

4.两者气泵与底盘连接方式不同，被诉产品是用螺丝固定，而专利图片看不到结果，不清楚其连接方式。

两者外观上虽然乍看有一点相似，但仔细比对，两者还是存在区别。

因为打气机都是类似设计，结构都是类似的，功能是通用的。

综上，两被告认为被控侵权产品与专利两者不相同也不相近似，不落入专利权保护范围，不构成侵权。

另查明，汇通公司是有限责任公司，于2005年4月19日成立，注册资本为308万元，营业范围：电子产品、充电打气泵技术研究、开发；

货物进出口和技术进出口，但国家限定公司经营的项目除外；

批发和零售贸易；

制造、加工：电子产品、充电气泵、五金制品、汽车零配件（限分支机构经营）。

汇通公司经营部是有限责任公司分公司，于2005年8月17日成立，营业范围：电子产品、充电打气泵技术研究、开发；

批发和零售贸易。

汇通公司出具证明称，汇通公司经营部为其分支机构公司。

两原告为证实其合理开支，提供了律师费发票、公证费1850元的发票、购买被控侵权产品支出500元的收据、交通等差旅费的发票等予以证实，两被告质证后认为律师费2万元不合理，公证费的收据并非广州公证处出具，交通、等差旅费的发票等无原件，不予确认。

另查明，2012年6月27日，陈启明、赫升公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.责令各被告赔偿两原告经济损失人民币30万元；

2.责令各被告赔偿两原告为维权支出的合理费用人民币25308元；

3.由各被告承担全部诉讼费用。

原审法院经审理认为，陈启明、赫升公司是名称为“充气机（400P）”、专利号为ZL02303307.9的外观设计专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

被诉侵权产品与本案专利均为充气机，属相同类产品。

本案中，将被诉侵权产品外观与专利比对，从整体判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应认定被诉产品与专利设计两者近似，故被控侵权产品落入专利权保护范围。

关于被控侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉案公证书证明的事实证实了汇通公司存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，汇通公司经营部销售、许诺销售被控侵权产品的行为，并且被控侵权产品的包装盒上也标注了汇通公司为生产者及公司网站，因汇通公司经营部未经两原告许可销售、许诺销售了与两原告专利相同的被诉产品，均侵害了两原告的专利权。

关于两被告称两原告专利产品并无在中国大陆实际生产、销售的抗辩。

根据我国《专利法》的有关规定，是否构成侵犯专利权，不以专利权人的专利产品在我国实际生产、销售为前提，故两被告该项抗辩缺乏法律依据，不予支持。

两被告构成侵权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。

根据工商部门查询的企业登记信息表显示，汇通公司经营部的企业类型为有限责任公司分公司，并且汇通公司出具证明证实该经营部为其分支机构公司，据此可以认定汇通公司经营部是汇通公司依法设立的分公司。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

因此，汇通公司经营部因侵权行为造成两原告的经济损失应由汇通公司承担。

关于赔偿数额的认定，两原告主张被告赔偿其经济损失30万元，但其没有提交证据证实其实际损失。

本案两原告为制止侵权行为所支付的公证费1850元、购买产品支出的500元及交通费、差旅费、餐饮费等合理开支，因两被告对原告要求的交通费、差旅等、餐饮费等证据的关联性有异议，原审法院对上述合理开支酌定为10000元。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，因本案权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本院根据本案专利权的类型、专利权终止的期限、侵权行为的性质和情节等因素酌定本案赔偿数额。

据此，本院酌定汇通公司赔偿两原告经济损失40000元。

两原告其他诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告广州汇通数码科技有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告陈启明、东莞赫升机电有限公司经济损失用人民币40000元；

二、被告广州汇通数码科技有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告陈启明、东莞赫升机电有限公司为制止侵权而支出的合理费用人民币10000元；

三、驳回原告陈启明、东莞赫升机电有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币6179.62元，由原告陈启明、东莞赫升机电有限公司负担3000.62元，被告广州汇通数码科技有限公司负担3179元。

汇通公司及其经营部均不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被诉侵权产品外观与被上诉人专利的整体视觉效果有实质性差异，不构成相同或者相近似。

被诉侵权产品整体左右匀称，专利左右不匀称，重心偏左；

被诉侵权产品电机机身修长，专利机身长度较短；

被诉侵权产品旁花纹大小一致，专利则将散热套包含在内；

被诉侵权产品吸气缸在气缸左下方，专利吸气缸在气缸正下方；

底盘大小和出气口大小也不一样。

2、被诉侵权产品与专利设计均是同行业的惯常设计和基本必要设计。

该类产品主要构成部分是电机和气缸，都是惯常设计。

3、原审判决的赔偿数额没有法律依据。

专利权人并没有在大陆实际生产和销售，而且汇通公司的销售量也小，原审判决的赔偿额显失公平。

上诉请求：1、撤销原审判决，驳回陈启明、赫升公司的全部诉讼请求。

2、本案一、二审诉讼费由陈启明、赫升公司承担。

陈启明、赫升公司答辩认为：1、外观设计近似性判断标准是整体观察综合判断，细小的区别不影响整体视觉效果。

被控产品与本案专利产品是近似的。

2、本案中没有证据证明本案专利以及被控侵权产品的外观设计是惯常设计，而且上诉人混淆了必要部件与惯常设计的概念，本案专利的形状也不是功能决定的。

3、本案与其他几个案件虽然原告相同，但被告不同，均是分开取证分别支付相关诉讼费用的，原审确定的赔偿额已经很低。

原审判决正确，请求予以维持。

本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：陈启明与赫升公司是专利号为ZL02323307.9、名称为“充气机（400P）”外观设计的原专利权人和受让人。

根据我国专利法规定，在专利有效保护期限内，应当依法予以保护。

本案二审期间，双方当事人的争议焦点在于：1、被控产品外观与本案专利外观设计是否相同或者相近似；

2、被控产品与本案专利是否均为惯常设计；

3、原审判决确定的赔偿数额是否恰当。

关于被控侵权产品与本案专利外观设计是否相同或者相近似问题。

汇通公司及其经营部上诉称，被诉侵权产品整体左右匀称，专利左右不匀称，重心偏左；

被诉侵权产品电机机身修长，专利机身长度较短；

被诉侵权产品旁花纹大小一致，专利则将散热套包含在内；

被诉侵权产品吸气缸在气缸左下方，专利吸气缸在气缸正下方；

底盘大小和出气口大小也不一样。

因此，汇通公司及其经营部认为两者不近似。

经比对，汇通公司及其经营部所述的区别点，均是细微区别，被控产品的整体形状、各部分的比例基本相同，区别点对两者外观的整体视觉效果并无明显影响。

因此，原审认定两者相近似，并无不当。

汇通公司及其经营部上诉认为两者不近似，与事实不符，本院不予采纳。

关于被控产品和本案专利外观设计是否为惯常设计问题。

汇通公司及其经营部上诉认为两者均是惯常设计。

但汇通公司及其经营部并没有向法院提供相应的证据证明其观点，而且本案专利是合法授予的，在此情况下，本案专利应当予以保护。

汇通公司及其经营部认为本案专利是惯常设计，从而不应当受到保护的观点，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

关于原审法院确定的赔偿数额问题。

本案中，由于没有确切的证据证明专利权人损失的具体数额和侵权人获利的具体数额，也没有涉案专利许可使用费作为参照，故根据我国专利法的规定，人民法院可以根据案件的实际情况在法定的赔偿额幅度内确定。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、汇通公司及其经营部侵权行为的持续时间以及侵权行为的性质、情节等因素，酌定汇通公司及其经营部赔偿原告经济损失4万元及维权合理开支人民币1万元，并无明显不当，本院予以维持。

汇通公司及其经营部上诉认为赔偿额过高，依据不足，本院予以驳回。

终上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人广州汇通数码科技有限公司、广州汇通数码科技有限公司经营部负担。

本判决为终审判决。