广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第69号上诉人（原审被告）：吕绍欣，男。

委托代理人：叶玉斌，广东汉章律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三六一度（福建）体育用品有限公司，住所地为福建省晋江市陈埭镇江头工业区。

法定代表人：丁辉煌。

委托代理人：杨剑明，广东穗江律师事务所律师。

上诉人吕绍欣因与被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称“三六一度公司”）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：案涉第3734446号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为三六一度公司，其核定使用的商品为第25类，包括鞋、运动鞋、袜子、服装等，注册有效期自2006年6月14日至2016年6月13日。

厦门市鹭江公证处于2012年3月21日出具（2012）厦鹭证内字第01885号公证书，该公证书的附件显示公证处工作人员于2012年3月21日登陆了地址为“http：／／sbj.saic.gov.cn／wssq”的网站，该网站“驰名商标”栏目下显示三六一度公司的“361°”商标属于“商标评审委员会2008年认定的59件驰名商标”之一。

2012年10月25日，广东省东莞市东部公证处公证员江奕飞和公证人员黄杰平，跟随三六一度公司的委托代理人高伟峰来到位于东莞市东坑镇角社东兴西路招牌显示“旺运百货”的商场（现场未标示门牌，对面是地址为东兴西路47号的角社卫生站）。

高伟峰在该百货商场三楼购买了鞋子一双、衣服三件，并取得该商场出具的《销售小票》及银联POS卡签购单各一张。

公证员江奕飞和公证人员黄杰平对上述购物行为进行了监督。

高伟峰当场将所购买的物品和购物单据交由公证人员保管。

随后，公证人员对该百货商场门面及周围环境进行了拍照。

回到公证处，公证人员对高伟峰所购买的物品进行了拍照和封装后将物品、《销售小票》、银联POS卡签购单交予高伟峰保管。

东莞市东部公证处为上述公证行为出具了（2012）粤莞东部第026032号公证书。

公证书所附《销售小票》编号为0016303，收据下方盖有“旺运百货收银专用章”印章，金额为243元，其中“鞋子”128元、“衣服”35元、“裤子”45元、“七分裤”35元，银联POS卡签购单显示商户名称为“东坑旺运百货店”。

庭审中，吕绍欣确认上述票据由其经营的东莞市东坑旺运百货店出具。

经当庭拆封，（2012）粤莞东部第026032号公证书所附公证实物里有黑色“凯路达”牌T恤一件、白色运动鞋一双、深蓝色长裤一条和深蓝色七分裤一条，其中白色运动鞋外侧、鞋舌、后跟使用了标识及一图形标识。

三六一度公司在本案中仅主张白色运动鞋上的“”标识侵犯其第3734446号商标的商标权，对白色运动鞋上的图形标识以及黑色“凯路达”牌T恤、深蓝色长裤、深蓝色七分裤上涉及的标识，三六一度公司在另外七案中主张权利。

另查，吕绍欣系个体工商户东莞市东坑旺运百货店经营者。

该个体工商户于2008年12月8日经东莞市工商行政管理局批准成立，经营范围包括零售日用百货、食品、蔬果、卷烟等。

（凭有效许可证经营）又查，三六一度公司就（2012）粤莞东部第026032号公证书所涉公证行为购得的T恤、长裤、七分裤及运动鞋分别在八个案件中主张权利，关于制止侵权行为所支出的费用，三六一度公司在本案中主张购买侵权产品的费用人民币128元，其他费用统一在（2013）东三法知民初字第410号案件中主张。

以上事实，有三六一度公司提交的证据以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

三六一度公司系第3734446号注册商标的所有权人，该商标在注册有效期内，其合法权益依法应受法律保护。

三六一度公司提供的（2012）粤莞东部第026032号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且吕绍欣未提交证据推翻公证行为所公证的事实，原审法院对公证书记载的事实予以确认。

吕绍欣关于公证程序不合理，三六一度公司可能存在伪造证据的情况的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。

根据（2012）粤莞东部第026032号《公证书》载明的事实、所附票据，可以确认案涉侵权运动鞋系吕绍欣经营的东莞市东坑旺运百货店售出。

案涉第3734446号“”商标核定使用的商品为第25类，包括运动鞋在内，本案被控侵权商品从功能、用途、销售渠道等方面看，与三六一度公司使用的第3734446号商标的商品相同。

案涉被控侵权运动鞋上使用的“”标识与三六一度公司的“”注册商标图案在隔离状态下进行比对，两者文字图形整体形态比较相似。

考虑到三六一度公司上述商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上非常近似，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权运动鞋系未经三六一度公司许可的在同种商品上使用与其注册商标相近似的商标。

吕绍欣销售案涉侵权商品的行为属于侵犯三六一度公司第3734446号“”注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，吕绍欣应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于三六一度公司主张吕绍欣应在《南方都市报》上登报向三六一度公司赔礼道歉，原审法院认为，赔礼道歉是侵犯人格利益时应该承担的法律责任形式，本案中三六一度公司并无证据证明其人格权益受到损害，故对其诉讼请求，原审法院不予支持。

至于赔偿损失数额的问题。

三六一度公司未能提供证据证明吕绍欣因侵权所得利益，或者其因被侵权所受损失，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，吕绍欣的赔偿数额由法院在人民币500000元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院综合考虑案涉第3734446号“”商标的知名度、吕绍欣侵权行为的性质与后果、吕绍欣店铺的规模及所处位置的经济发展状况、经营时间及三六一度公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情确定吕绍欣赔偿三六一度公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币3100元。

对于三六一度公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、吕绍欣立即停止销售侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第3734446号“”商标专用权的运动鞋；

二、吕绍欣于判决发生法律效力之日起五日内向三六一度（福建）体育用品有限公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币3100元；

三、驳回三六一度（福建）体育用品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费人民币303元，由吕绍欣负担。

一审判决后，上诉人吕绍欣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人销售的商品上的标识与被上诉人的注册商标明显不一样，不属于与注册商标相同或近似的商标。

上诉人是东莞东坑旺运百货店的经营者，销售的运动鞋上使用的标识为“”，而被上诉人的注册商标为“”和“”。

这二个标识无论分开或组合均与被上诉人的注册商标明显不同，二者比较其图形的构图及颜色都不同，不足以让一般公众产生误会。

根据《中华人民共和国商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、条10条、第11条的规定，不应当认定为相同或类似商标。

2、上诉人属于经营者，不知道所售商品是否为侵犯商标专用权的商品，依法不承担赔偿责任。

上诉人是商品的经营者，商品的来源是在公开市场批发购买而来，从一般善良经营者的角度出发，没有必要也没有义务知道所购商品是否会侵犯第三人的注册商标。

为证明其商品的合法来源，上诉人在一审时向法院提交了进货的单据，但一审法院以“该证据不足，无用”为由没有收取，也没有组织质证，也没有对上诉人提供的进货来源的辩解进行调查。

根据《中华人民共和国商标法第56条》规定，上诉人不承担赔偿责任。

综上，吕绍欣请求本院：一、撤销原审判决，改判吕绍欣不需赔偿3100元给三六一度公司；

二、依法判令三六一度公司承担本案一审、二审诉讼费用。

针对吕绍欣的上诉，三六一度公司辩称：上诉理由不成立，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，吕绍欣当庭提交了一份吕绍欣与其代理律师叶玉斌的问话笔录及从“茂港鞋业”和“雅依服饰批发”所得的进货单，以证明上诉人所售商品是合法取得。

其中进货单在一审质证时已提交过，原审法院已对进货单进行了审查。

三六一度公司认为，吕绍欣提交的问话笔录和进货单不能作为新证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，三六一度公司于2013年7月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、吕绍欣立即停止销售三六一度公司第3734446号商标专用权的商品，并公开在《南方都市报》登报向三六一度公司赔礼道歉；

2、吕绍欣赔偿三六一度公司经济损失20000元及三六一度公司为制止侵权行为所支付的购买侵权物品128元等合理费用；

3、本案的诉讼费用由吕绍欣承担。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据吕绍欣的上诉请求，本院分析如下：一、在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将案涉被控侵权产品中使用的“”标识与三六一度公司的第3734446号“”商标标识进行比对，二者并无差异，构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权产品侵犯了三六一度公司享有的注册商标专用权。

二、本案中，上诉人吕绍欣辩称其是商品的经营者，其商品是从“茂港鞋业”和“雅依服饰批发”进货，所销售的商品是合法取得，不应承担赔偿责任，并提供了进货单作为证据。

本院认为，吕绍欣所提交的进货单在一审庭审时已经提交，后因进货单上不能显示其所购买的商品就是被控侵权产品，且没有购销双方的签名和盖章，故吕绍欣当庭撤销了该份证据，一审庭审笔录对此记录在案。

吕绍欣二审再提交该份证据，本院不予采信。

上诉人提出的合法来源抗辩证据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人吕绍欣承担。