浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙台知民终字第1号上诉人（原审原告）：吴敏华。

委托代理人：杨辉。

被上诉人（原审被告）：蒋福增。

委托代理人：顾超。

委托代理人：杨永伟。

上诉人吴敏华为与被上诉人蒋福增侵害商标权纠纷一案，不服温岭市人民法院（2013）台温知民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月17日受理后依法组成合议庭，于2014年3月26日进行了公开开庭审理。

上诉人的委托代理人杨辉、被上诉人的委托代理人顾超、杨永伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：台州市黄岩欧卡罗橱柜商行于2011年7月27日成立，并于2011年11月6日通过受让的方式从台州市路桥区欧卡罗橱柜商行取得第6717923号注册商标“okelo欧卡罗”，该商标由台州市路桥区欧卡罗橱柜商行于2008年5月13日申请，于2010年7月14日取得，登记为核定服务项目（第35类）。

原告系台州市黄岩欧卡罗橱柜商行实际经营者，使用该商标于其店面。

案外人何滨于2004年8月28日取得第3377365号注册商标“okelo欧卡罗”，登记为核定使用商品（第20类），之后案外人何滨曾多次授权他人使用该商标，并于2012年授权上海合律品牌管理有限公司使用，上海合律品牌管理有限公司又于2013年3月22日授权被告为温岭市特许加盟商，允许被告在温岭市使用欧卡罗品牌及商标，授权有效期为2013年1月1日到2013年12月31日。

被告取得授权后，在其店内经销欧卡罗橱柜，其店面招牌上第一行为“okelo”的英文字母，字体略小，第二行为欧卡罗橱柜五个汉字，字体较大，第三行为店面的具体地址及电话号码，字体最小。

另查明，台州市工商行政管理局路桥分局曾于2012年3月22日作出一份关于请求查处商标侵权行为的投诉的答复，该答复所涉投诉与本案相似，也是因他人开设“欧卡罗okelo”门店，由当时的第6717923注册商标持有人台州市路桥区欧卡罗负责人向当地工商机关投诉引起，在该答复中台州市工商行政管理局路桥分局认为投诉人当时持有的“欧卡罗”商标系35类商标，属于服务类商标，核定服务项目主要为广告、商业橱窗布置、广告代理等，相关商标专用权应该是权利人从事广告经营的专用权，并不是所有商品广告的专用权；

被投诉人在自己的店面门头挂上“欧卡罗橱柜”的招牌从事欧卡罗橱柜的销售并经商标所有权人许可，且何滨于2004年8月28日注册欧卡罗商标，系使用在先，故被投诉人的有关行为不构成侵犯投诉人的商标专用权。

原审法院审理认为：原告现起诉认为被告的店面招牌上写有“okelo”、“欧卡罗”等文字的行为侵犯了其通过受让取得的“okelo欧卡罗”商标的专用权，但经本院审理查明，被告使用“okelo欧卡罗”的招牌是因为其门店从事“okelo欧卡罗”橱柜的销售，其销售资格是经案外人的合法授权取得，且原、被告的“okelo欧卡罗”商标核定使用商品分别登记为第35类和第20类，前者为服务商标，而后者为商品商标，并不属相同或类似商品，且被告使用的“okelo欧卡罗”商标系由案外人何滨在2004年8月28日依法取得，原告的商标是在2010年7月14日才取得，被告在其店面招牌上写有“okelo欧卡罗”等字样系其合理且正当的使用，并不构成对原告商标权利的侵犯，有关工商机关在处理近似的商标纠纷时也已作出了该类使用方式并未侵犯本案原告所主张的相同权利的认定，故本院对原告的诉讼请求不予支持，应予驳回。

依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，原审法院判决驳回原告吴敏华对被告蒋福增的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告吴敏华负担。

吴敏华不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，本案事实和相应证据都充分证明被上诉人构成侵害上诉人的商标专用权。

一、一审法院认定的理由是台州市工商行政管理局路桥分局的答复（以下简称该答复）。

该答复是由行政机关作出的，不能代表他的答复就一定正确。

另该答复的投诉与本案有本质不同，本案涉及的是被上诉人的招牌的指引对象是整个店面，里面销售的是各种牌子的产品，类似于“国美电器”、“苏宁电器”、“协亨手机”，并且该答复所针对的对象，答复中也提到已经停止销售。

判断商标是否构成侵权的依据是否会混淆消费者，显然被上诉人的使用行为会让消费者认为是一家名叫“欧卡罗”的专门销售橱柜的商行。

二、关于在先使用的问题。

案外人何滨商标注册的确早于上诉人，但是案外人的商标是注册商品第20类，而非第35类，即便被上诉人得到案外人何滨许可，也只能在第20类上使用，而不能在第35类上使用。

现在也没有任何证据证明有其他任何人在第35类上在先使用涉案商标。

综上所述，无论是在事实上，证据上以及一般生活经验上，被上诉人的行为构成商标侵权。

故请求法院判令：一、请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；

二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人在庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

一、被上诉人使用欧卡罗商标是经过合法授权使用的；

二、上诉人与被上诉人的商标类别不一样，不会产生消费者混淆；

三、被上诉人的字号就是温岭市太平欧卡罗橱柜商行，而且上诉人拍到的照片，自2007年就已经开始经营，字号在2007年已经工商部门核准，商标和字号是一样的，在2007年已经使用了，而上诉人的商标是在2010年注册的，并不存在侵权行为。

上诉人为证明其诉讼主张，补充证据国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定书（商评字（2013）第98511号），拟证明：涉案商标没有被撤销的事实。

被上诉人质证认为该证据真实但与本案没有关联性。

本院认证：被上诉人认可该证据真实性，且该证据系二审期间形成，属新证据，予以采信。

本院经审理查明，原审判决证据采信得当，事实认定正确。

另根据新证据认定上诉人的涉案商标目前处于有效状态。

本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是被上诉人使用的“okelo欧卡罗橱柜”标识是否侵害了上诉人的商标专用权。

上诉人是台州市黄岩欧卡罗橱柜商行的经营者，该商行注册的第6717923号商标“okelo欧卡罗”商标权依法受法律保护。

被上诉人被授权使用的第3377365号商标亦同样受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

鉴于被上诉人使用的标识“okelo欧卡罗橱柜”和上诉人的注册商标相近似，故本案关键是判断商标所使用的商品是否相同或近似。

被上诉人在标识后标注“橱柜”字样，显示其商品为橱柜。

“okelo欧卡罗”作为橱柜的定语使用简单明了的向普通消费者传达了该标识指向一种名称为“okelo欧卡罗”的橱柜，该商品属于其注册商标核定使用的第20类，与上诉人注册于第35类中的服务既不相同也不近似。

所以被上诉人对于“okelo欧卡罗橱柜”商标的使用是正当合法的，并未构成对上诉人第6717923号注册商标专用权之侵害。

综上所述，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉人吴敏华的上诉请求，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人吴敏华负担。

本判决为终审判决。